Auto Civil Nº 108/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 298/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00108/2007

Rollo: 298/07

Asunto: ejecución titulo judicial

Número: 457/02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas.

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

AUTO NÚM. 108

En Pontevedra, a veinticuatro de mayo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 13 julio 2006, dictó auto , cuya parte dispositiva literalmente copiada decía:

"Que estimando parcialmente el recurso de reposición formulado por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira, en la representación que tiene acreditada en las presentes actuaciones, contra la Providencia de fecha 8 de febrero de 2006, y en su virtud, debo revocar y revoco tal resolución, declarando que procede seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, sin imposición de multas coercitivas, por los motivos ya expresados en los fundamentos jurídicos de la presente resolución, debiendo el ejecutante en su caso, instar el procedimiento de indemnización de daños y perjuicios previsto en el artículo 712 y siguientes de la LEC ."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de Benigno y otros, se interpuesto recurso de apelación, que fué admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sección, designándose ponente a Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la parte apelante D. Benigno y otra se pretende la revocación del Auto de 13 de julio de 2006 dictado en el procedimiento de Ejecución de título judicial nº 457/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas aduciendo que la parte ejecutada se resiste a cumplir con la ejecutoria de hacer en los términos del art. 705 de la LEC y a la que se había allanado. Había consentido la resolución que imponía las multas coercitivas para la ejecución, dando lugar con su recurso a un Auto manifiestamente extemporáneo. La resolución recurrida modifica otra anterior firme, y además transforma un hacer no personalísimo en otro personalísimo.

D. Felicisimo y otra se oponen al recurso aduciendo que conforme se recoge en el Auto recurrido la providencia de 8 de febrero de 2006 vulnera lo dispuesto en el art. 709 de la LEC porque impone multas coercitivas y a la vez peticiona que se acredite la imposibilidad de cumplimiento. Las multas se imponen sin motivación, de ahí que el Auto de 13 de julio de 2006 lo corrija. Ha intentado humana e inhumanamente cumplir con lo que se le ordena en la ejecutoria, elaboró un proyecto técnico de trasteros, otorgó escritura de declaración de obra nueva, solicitó la celebración de juntas Extraordinarias para que se autorizase la modificación de la escritura e inscribir los trasteros en el RP y todo devino imposible.

Procede mantener la ejecución de sentencia por su equivalente pecuniario.

SEGUNDO.- La ejecutoria que motiva las presentes actuaciones es del siguiente tenor en su parte dispositiva: " ...condenando a los demandados, conjunta y solidariamente a la obligación de elevar a público ante el Notario de Cangas los contratos privados de compraventa de los trasteros referidos con la demanda, a cada actor el suyo respectivo, así como se tutele y garantice la viabilidad posterior de su inscripción en el Registro de la Propiedad, o que subsidiariamente, y de no poder elevarse a público e inscribirse en el Registro de la Propiedad que los demandados den otros trasteros, de la misma dimensión tamaño y características constructivas, en el mismo edificio, corriendo de cargo de los demandados los gastos de construcción, traslado y elevación a público, así como que se tutele y garantice la viabilidad de su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad..."

1.- Ante esta pretensión con fecha 18 de marzo de 2003 se despachó ejecución concediendo a la ejecutada un plazo de 20 días para que cumpla con lo ordenado.

Con fecha 2 de abril de 2003 se opone la ejecutada aduciendo que los ejecutantes no quieren favorecer con su conducta que se cumpla con el principal objeto de la condena y dado que dichos trasteros no aparecen en la división horizontal habrá de modificarse, puesto que ya el día 1 de octubre presentó la escritura de Declaración de obra nueva cuya inscripción el Sr. Registrador suspendió por entender que se precisaba acuerdo unánime de la Comunidad, justificando que a pesar de instar la convocatoria de la Junta a tal fin no lo ha conseguido, entre otros por culpa de los propios ejecutantes. Concluye solicitando la prórroga del plazo y/o que se dé traslado a la parte ejecutante.

La ejecutante contesta el 20 de mayo siguiente negando las afirmaciones anteriores e instando la desestimación de la oposición.

2.- Por AUTO de 2 de septiembre de 2003 (f. 66 ) el juzgador a quo, a la vista de que la parte ejecutada ha hecho cuanto estaba en su mano para cumplir la Sentencia acuerda de conformidad con el art. 705 LEC conceder un plazo de 70 días naturales para que la parte ejecutada pueda solicitar la convocatoria de una nueva junta en la que se autorice por la Comunidad de Propietarios la modificación del título constitutivo. No se consigue tal finalidad porque seis propietarios -cuatro de ellos, los ejecutantes- votaron en contra de la modificación del título ejecutivo.

A su vez al folio 94 obra el informe de un arquitecto, Sr. Amadeo con arreglo al cual la posibilidad de que el Ayuntamiento de Cangas conceda una licencia de obras para la construcción de unos trasteros en el interior de esta vivienda no es posible debido a que se trata de un edificio absolutamente fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del Planeamiento, lo que se completa al folio 132 con otro del arquitecto municipal en la que aún a pesar de que la obra esta parcialmente fuera de ordenación por presentar una planta más de la que permite la Ordenanza es posible (f. 132) que se admitan "las obras de división de semisótano y planta baja para trasteros siempre y cuando los informe sectoriales de Carreteras de la Xunta de Galicia así lo permitan". Por último, carreteras de Galicia (f. 135 y ss concluye "autorizarse obras de conservación sen aumento de volumen".

3.- Por providencia de dieciocho de abril de 2005 (f. 142) se requiere al ejecutado para que en el plazo de diez días cumpla la sentencia con el apercibimiento de que no verificarlo se procederá a la imposición de multas coercitivas periódicas por importe de 180 euros mensuales.

Esta providencia es firme, y contra ella los ejecutados han realizado nuevas alegaciones oponiendo la rescisión del contrato de compraventa de los trasteros consignando las cantidades entregadas. Insisten en que han sido los ejecutantes los que han impedido la ejecución de la sentencia.

4.- El 8 de febrero de 2006 se dicta nueva providencia en la que se requiere a la ejecutada para el pago mensual de 180 euros, al mismo tiempo por última vez requiérasele para que cumpla en todos sus términos la Sentencia o, en su caso, acredite documentalmente, la imposibilidad de la ejecución.

Esta vez sí se recurre la providencia, a la que se opone la parte contraria entendiendo que el demandado ejecutado lo que tiene es que cumplir la sentencia y pagar la multa. Recuerda que puede construir los trasteros en el semisótano sin necesidad de obtener ningún permiso.

Un nuevo escrito de 20 de abril de 2005 de la parte ejecutada viene a evidenciar que en el semisótano no pueden construirse los trasteros porque el espacio ya ha sido destinado a garajes y transmitido a terceros. Los locales adjuntos a las escaleras se hallan arrendados a Obras y Servicios Fernández, S.L., empresa formada por los hoy demandados.

5.- Se dicta, por fin la resolución recurrida, la que resuelve el R. de Reposición contra la providencia de 8 de febrero de 2006 con arreglo a la cual, se acuerda seguir adelante con la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, sin imposición de multas coercitivas, por los motivos que expresa en su fundamentación cual es la imposibilidad de ejecución "debiendo la ejecutante en su caso, instar el procedimiento de indemnización de daños y perjuicios".

TERCERO.- A la vista de los anteriores "hitos procesales" que con la mayor fidelidad hemos tratado de reproducir, no podemos sino más que mostrar nuestra perplejidad ante la defectuosa tramitación seguida en la presente ejecución de Sentencia, la que precisamente por no adaptarse a los dictados de los art. 560 y 561 de la LEC -especialmente por las actuaciones de impulso procesal de oficio y los continuos escritos de alegación intempestivo o fuera de todo cauce legal- nos sitúa en ante una resolución inexplicable y contradictoria con lo resuelto anteriormente sin volver sobre sus pasos con una nulidad de actuaciones, que ciertamente recuerda aquéllas -permítasenos la expresión- ejecuciones de la LEC de 1881 que el legislador de 2000 ha tratado de evitar según nos explica en la Exposición de Motivos, y que, no siempre consigue, pues la que ahora nos ocupa cuenta ya con CINCO AÑOS en su tramitación.

Pues bien, lo primero que ha de hacerse a juicio de esta Sala, a fin de proveer con arreglo a Derecho es "poner orden" en esta Ejecución de Sentencia partiendo del doble contenido de la ejecutoria:

condena a los demandados, conjunta y solidariamente a la obligación de elevar a público ante el Notario de Cangas los contratos privados de compraventa de los trasteros referidos con la demanda, a cada actor el suyo respectivo, así como se tutele y garantice la viabilidad posterior de su inscripción en el Registro de la Propiedad, o que subsidiariamente, y, de no poder elevarse a público

que los demandados den otros trasteros, de la misma dimensión tamaño y características constructivas, en el mismo edificio, corriendo de cargo de los demandados los gastos de construcción, traslado y elevación a público, así como que se tutele y garantice la viabilidad de su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad...

Lo procedente era, lo cual se hizo, despachar ejecución y conceder un plazo para ejecutar lo ordenado en los términos del art. 705 de la LEC. A partir de ahí, los distintos juzgadores no han hecho más que seguir concediendo plazos para la ejecución, entendiendo primero que nos hallábamos ante una ejecución no personalísima y, en el último Ato ahora recurrido, personalísimo haciendo parcial aplicación del art. 709 .

Como ya decíamos en el Auto de esta Sala resolutorio del R. de Queja previo al de esta Apelación, "en principio deviene en aplicación el art. 706 LEC y no el 709 LEC. Así el ejecutante tiene derecho a que se ejecute la obra en los términos establecidos en la sentencia firme, y sólo a él compete la posibilidad de optar porque se ejecute a costa del ejecutado si este no lo hace por sí mismo, o a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. A falta de dicha opción, debe ejecutarse la sentencia en sus propios términos.

Pero incluso -añadíamos- en los supuestos del art. 709 LEC cuando se trate de un hacer personalísimo, ante la inactividad del obligado, compete al ejecutante optar por el equivalente pecuniario o porque se apremie al ejecutado con una multa cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo."

Nos reafirmamos en la conclusión inicial de que el hacer a que fue condenado el ejecutado no es personalísimo, si no lo hace se puede hacer a su costa y el juzgador incluso ordenar que se haga la obra salvo que el ejecutante reclame el resarcimiento de daños y perjuicios. Cosa distinta y que no tiene que ver con la condición de "personalísimo" (lo implica que únicamente el ejecutado puede hacerla, inexcusablemente y no puede ejecutarse a su costa) es que la ejecución devenga IMPOAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003 de la Ley Orgánica del Poder Judicial admite la ejecución sustitutoria en caso de que la parte dispositiva de la sentencia no se pudiera ejecutar, criterio ya recogido por la Jurisprudencia anterior al declarar que "toda ejecución transformativa puede convertirse en una ejecución ordinaria cuando la conducta impuesta por el Juez no sea de posible realización, en cuyo supuesto aquella obligación de hacer se convierte en una obligación de abonar los daños y perjuicios que surjan de la omisión de aquel quehacer decretado en la sentencia, pero para ello es preciso que se acredite en los autos tal imposibilidad si así lo exige el acreedor, aunque prima facie aparezca como presumible esa imposibilidad" (STS del T.S. de 24 de abril de 1973 ). Posteriormente, a la Ley Orgánica del Poder Judicial, la jurisprudencia ha enfocado ya la cuestión según los términos de aquel artículo, declarando la sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 1992 que "la ejecución se cumple en forma conectada y procedente, pues como reiteradamente ha declarado esta Sala y el TC (Stas 4/1998, 176/1985 y 22 de abril y 17 de octubre de 1991 ), la ejecutoriedad de las sentencias en sus propios términos, no sólo forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 de la CE reconoce, sino que también es principio esencial en nuestro ordenamiento jurídico.

Esto es lo que aduce el ejecutado una y otra vez, en cuanto a la primera parte de la condena -que falta la voluntad de la comunidad para modificar el título constitutivo, incluso a ello se han opuesto en junta los otros ejecutantes-; en cuanto a la construcción de los trasteros en otro sitio opone que está destinado el sótano a garajes y el único local existente está arrendado a una persona jurídica, Obras y Servicios Fernández S.L., por más que esta mercantil la conformen los dos ejecutados únicamente, no puede negarse de que goza de personalidad jurídica y a estos efectos, es un tercero. Ello no obstante no se da respuesta ordenada en el Auto de debía resolver sobre la continuación de la ejecución, que realmente no existe, únicamente se renueva un plazo, a mayor abundamiento se establece una multa coercitiva por providencia y después de deja sin efecto por un Auto transformando la ejecución no personalísima en personalísima.

En suma, que el juzgador a quo habrá de pronunciarse específicamente sobre la posibilidad de ejecución, para lo cual sería conveniente citar a una vista -aunque no lo soliciten las partes al amparo del art. 560.3º LEC , a la que podrán concurrir con todos los medios de prueba que intenten valerse-, de modo tal que si la ejecutante sostiene la posibilidad de ejecución in natura se pronuncie sobre la posibilidad de encargarlo a un tercero, la sustitución de la condena de daños y perjuicios, incluso, si juzga que se trata de un hacer personalísimo, se inste la imposición de una multa coercitiva.

Ello lleva consigo inexorablemente la declaración de nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al Auto de septiembre de 2003, folio 65 de las actuaciones, a fin de que, de acuerdo con lo expuesto, se convoque a una vista en el que las partes se pronuncien definitivamente sobre los aspectos que hemos mencionado, conservando los documentos útiles que se hayan aportado a la causa y posteriormente, el juzgador y conforme a esta oposición, la resuelva conforme a derecho: bien ordenando seguir adelante con la misma de modo personalísimo o no personalísimo, con las consecuencias que a instancia de parte deban acordarse (art. 709 o 705 LEC ), o bien estimándola de imposible ejecución, en cuyo caso se procederá a la oportuna liquidación de daños y perjuicios.

CUARTO.- Al declararse la nulidad parcial de lo actuado, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debíamos acordar y acordábamos la NULIDAD parcial DE ACTUACIONES desde el Auto de dos de septiembre de 2003 , que queda sin efecto, reponiéndolas a ese momento de modo que previa la convocatoria de una vista se resuelva sobre la oposición a la ejecución del modo que se indica en el FJ Tercero de esta Resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.