Auto Civil Nº 108/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4014/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

AUTO: 00108/2009

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600067

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004014 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000547 /2007

APELANTE: CONSULTING INMOBILIARIO DE GALICIA SL

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a: CARLOS BUENO REY

APELADO/A: Genoveva , Rubén , CASAL FERRE SL

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL ,

Letrado/a: RAQUEL GARIN SILVA, RAQUEL GARIN SILVA ,

AUTO NÚM. 108

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO

En Vigo (Pontevedra), a veintidós de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000547 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0004014/2008, es parte apelante-demandada: la entidad CONSULTING INMOBILIARIO DE GALICIA SL, representada por el procurador Dª Carina Zubeldia Blein y asistida del Letrado D. Carlos Bueno Rey; y, como apelados: los demandantes, Dª Genoveva y D. Rubén representados por el procurador D. Alberto Vidal Ruibal y asistidos del Letrado Dª RAQUEL GARIN SILVA, y el demandado, la entidad CASAL- FERRE SL (no personada en esta instancia); versando el mismo sobre la solicitud de adopción de medidas cautelares de anotación preventiva de demanda en Registro de la Propiedad y depósito judicial de letras.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha once de octubre de dos mil siete , se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Por lo expuesto, debo acordar y acuerdo la adopción de la medida cautelar instada por el Procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de Doña Genoveva y Don Rubén , consistente en la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad de Tuy, respecto a la finca número NUM000 del Libro NUM001 , tomo NUM002 , folio NUM003 , alta 3, haciéndose entrega a la representación procesal de la actora del mandamiento correspondiente para su cumplimentación, debiendo previamente prestar caución en cualquiera de las formas previstas en el párrafo 2º del apartado 3º del art. 529 LEC en cuantía de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros); y debo desestimar y desestimo la adopción de la medida cautelar de depósito en el Juzgado de las dos letras libradas por los demandados reseñadas en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia en este incidente, siendo las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sra. Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad Consulting Inmobialiario de Galicia SL, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4014/08, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día veintiuno de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de oposición al pronunciamiento sobre adopción de la media cautelar de anotación preventiva de demanda, invoca la falta del presupuesto relativo a la apariencia de buen derecho.

Ciertamente el art. 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que el solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto un fondo provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; en defecto de justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

La resolución que es objeto de impugnación, asentaba el requisito del fumus boni iuris en la escritura pública de 10 de noviembre de 2004, relativa a compraventa de vivienda con pacto de retro y subrogación de hipoteca. Y a ello habría de añadirse, como cita el propio recurrente, la prueba testifical (más propiamente el acta notarial de manifestaciones) aportada por la parte demandante con su demanda. Tal justificación, en principio, sería suficiente a formar el juicio indiciario a que se refiere la norma.

La parte recurrente entiende, sin embargo, que existen hechos decisivos para denegar la concurrencia de este presupuesto, citando al respecto, la entrega de llaves efectuada por los demandantes el 19 de abril de 2005 y lo manifestado en la comparecencia al efecto; el requerimiento notarial que los actores dirigieron a la entidad "Consulting Inmobiliaria de Galicia S. L." con fecha 17 de febrero de 2005 y la contestación ofrecida al tiempo del protesto al vencimiento de la letra impagada. Debe precisarse, ello no obstante que, de conformidad con lo normado en el art. 734. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la aquí recurrente se le convocó a la vista por sendas providencias de 18 de mayo y 24 de julio de 2007, en las que se le prevenía que podría servirse de las pruebas de que dispusiere, sin que, a pesar de ello, solicitare la unión de la documentación ahora aludida. Por ello, no siendo posible valorar esa documental, que la recurrente viene a referir como fundamento de su argumentación impugnatoria, debe rechazarse el motivo.

SEGUNDO.- Desde el punto de vista del periculum in mora, la recurrente invoca el párrafo segundo del apartado 1 del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

La situación de hecho que el recurrente afirma largamente consentida se vincula con la inscripción de la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad, de suerte - se dice - que, desde entonces, hubiera podido trabarse embargo sobre ella o haber sido adquirida por tercero de buena fe.

No debe olvidarse, sin embargo, que tal prohibición se establece en relación con el presupuesto del peligro por la mora procesal y, por ello, uno de sus elementos se identifica cronológicamente, es decir, la necesidad de que la situación se haya consentido durante "largo tiempo". Y, a la hora de proyectar al supuesto analizado lo que haya de entenderse por largo tiempo, debe prevenirse que el inicio del cómputo ha de referirse, lógicamente, no al momento de acceso del asiento al Registro de la Propiedad, como estima el recurrente, sino que debe contarse a partir de la fecha en que se detecta un peligro de frustración de la pretensión del actor, es decir, en el presente caso, el riesgo no surge sino desde el momento en que se presenta la demanda en solicitud de la declaración de nulidad de la compraventa con pacto de retro, momento en que surge la situación problemática o de conflicto entre las partes. En definitiva, no resulta operativo en el caso presente, tal factor excluyente de la posibilidad de adopción de la medida.

TERCERO.- En relación, finalmente, con la cuantía de la caución, debe recordarse que el art. 728. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que el tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. Y el párrafo anterior se refiere a los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

Ciertamente, la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de demanda no puede considerarse medida de gran intensidad (como las anticipativas o satisfactivas), en cuanto no altera sustancialmente la situación existente al planteamiento del litigio sino que meramente asegura el resultado del pleito, aunque ello no significa que no comporte limitaciones y dificultades en relación con una eventual transmisión del bien a un tercero. Acaso, ponderando los factores de valoración oportunos, se alcanzare en el presente caso la conclusión de la necesidad de elevar cuantitativamente la caución fijada. Pero tal no es pretensión del recurrente. En efecto, el suplico del escrito de recurso solicita "se revoque la -resolución - dictada, desestimando los pedimentos de adopción de medidas cautelares". En la resolución impugnada se fija la caución y su importe, de suerte que se observa la doctrina normativa del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto y, la adecuación o no del importe señalado a la misma, no es circunstancia que, por si misma, fundamente la ineficacia de la resolución que la acoge o comporte el incumplimiento de un requisito que impida adoptarla.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts. citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad "Consulting Inmobiliario de Galicia S. L."·, contra el auto de fecha once de octubre de dos mil siete, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , confirmamos el mismo, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.