Auto CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 66/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000066/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX
Autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000422/2018
AUTO Nº 108/2019
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Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de oposición a la ejecución hipotecaria
nº 6/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', habiendo intervenido en la alzada esta
parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. José Ángel Pérez-Bedmar Bolarín y
defendido por el Letrado D. Adrián Reguero Cano, y como parte apelada, Dª. Amparo , representada por la
Procuradora Dª. Rosa Martínez Brufal y defendida por el Letrado D. José Luis Martínez-Latour Brufal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elchese dictó auto con fecha 22 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la oposición formulada por Dª. Amparo , mediante su representación procesal en autos, debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta como condición general de la contratación contenida en la estipulación '3ª bis.3. Límites a la variación del tipo de interés', de la escritura de préstamo hipotecario que une a las partes, relativa a la cláusula suelo, que habrá de tenerse por no puesta.

2.- DECLARAR y DECLARO que corresponde la devolución de las cantidades que por intereses remuneratorios han sido abonadas en exceso por los prestatarios como consecuencia de la nulidad declarada de la cláusula suelo que habrá de producirse desde la fecha de su indebida aplicación.

3.- DECLARAR Y DECLARO el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución.

4.- CONDENAR Y CONDENO a la parte ejecutante al pago de las costas'.

Segundo .- Se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Ángel Pérez-Bedmar Bolarín, en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Amparo , emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 66/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2019.

Quinto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz.

Fundamentos

Primero. - Objeto del recurso interpuesto .

La parte ejecutante solicita que se revoque el auto recurrido, alegando que la denominada cláusula suelo, o de límites a la variación del tipo de interés, no llegó a ser aplicada para la determinación de la cantidad exigible en este procedimiento, en cumplimiento de la STS. de 9 de mayo de 2013 , como resulta del acta de fijación del saldo deudor, donde se puede comprobar que sólo se ha aplicado el interés remuneratorio.

Subsidiariamente, afirma que la referida cláusula no es abusiva, al cumplir los requisitos de transparencia legalmente exigidos y haber sido consentida libremente por los prestatarios, y, en todo caso, la consecuencia de dicha declaración no habría de ser el sobreseimiento del procedimiento, sino únicamente la revisión de las cuotas impagadas aplicando dicha cláusula si fueran reclamadas en este procedimiento, lo que no sucede, quedando diferido al procedimiento declarativo que corresponda la posible reclamación de cuotas pagadas y no reclamadas en estos autos.

Dª. Amparo se opone a dicho recurso en atención a los razonamientos contenidos en el auto recurrido, tanto en lo relativo al carácter abusivo de la cláusula cuestionada por su falta de transparencia, como a la consecuencia deducida de sobreseimiento del procedimiento, puesto que la cantidad reclamada no es cierta y determinada al ser la prestataria acreedora de las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de la aplicación de ese tipo de interés mínimo.

Segundo.- Declaración de abusividad de la cláusula suelo como motivo de oposición en una ejecución hipotecaria .

En primer lugar, parte la resolución recurrida de la declaración de abusividad de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, encabezada como 'Límites a la variación del tipo de interés', y en sus fundamentos primero y segundo aplica al caso concreto la doctrina jurisprudencial desarrollada a partir de la STS. de 9 de mayo de 2013 , razonamientos acertados que son acogidos en la presente resolución.

Es más, la doctrina en que se apoya esta resolución se ha visto confirmada en las recientes STS.

92/2019, de 14 de febrero , y 620/19, de 4 de marzo , en las cuales se recuerda la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras las STS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2011, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre, y las STJUE de, 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros) afirmando que ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado'.

Y concluye la primera de ellas : 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de adjudicación de vivienda y subrogación de préstamo hipotecario, en la que constaba la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.

Deber de transparencia, como ha declarado esta sala, entre otras, en la STS 38/2018, de 24 de enero , que la entidad bancaria debe cumplir, aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.

Control de transparencia que también, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del cliente la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que el prestatario pueda acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre )' .

Y la segunda: ' En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza '.

Ahora bien, para la estimación del motivo de oposición planteado en relación con esta cláusula contractual debemos partir de lo dispuesto en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible (...) 3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

Partiendo de esta norma, el Auto recurrido debe ser revocado,habiendo resuelto la cuestión esta Sala en términos diferentes en ocasiones anteriores.

Así, en el Auto de esta Sala nº 45/18, de 13 de febrero , declaramos: ' Reiteran también los recurrentes, como segundo motivo de oposición, la nulidad de la cláusula suelo existente, que considera que influye sobre la liquidez de la deuda y que genera un importante desequilibrio para el consumidor. Consideran que dicha nulidad tiene efectos sobre el contrato y sobre el proceso de ejecución. Afirman que las cláusulas suelo del 3,65% y 4,5% establecidas en las novaciones de 5-2-10 y 21-7-11 son desproporcionadas y abusivas habiendo sido aplicadas según resulta del doc. 7, incluso aplicando un tipo no pactado, según se infiere del doc. 9, ambos de la oposición.

La parte ejecutante se opone a dicho motivo de apelación, negando que las cláusulas suelo pactadas hayan sido aplicadas en la presente ejecución' .

Y tras reproducir el Auto 142/16, de 8 de abril, continúa: ' La conclusión que alcanzamos es por tanto que sí puede y debe analizarse el carácter abusivo de dichas cláusulas, pero solamente en el supuesto de que hayan sido aplicadas y que por ello su nulidad afecte a la determinación de la cantidad exigible , lo que no ha acontecido en el caso enjuiciado.

Efectivamente, los recurrentes referencian los docs. 7 y 9 de su escrito de oposición que supuestamente demuestran que los tipos mínimo de interés han sido aplicados; sin embargo ello no es cierto, por cuanto del primero de aquéllos no puede inferirse otra cosa que una liquidación general de intereses pero no la aplicación de los mínimos pactados; en cuanto al doc. 9 aparecen diversos períodos anteriores a 2010 y 2011, años de las escrituras donde se introdujo las denominadas 'cláusulas suelo', así como otros posteriores (5-2-10 a 1-7-11 interés del 4,5%; 1-7-11 a 1-7-14 interés 5,50% y 1-7-14 a 26-10-16 interés 3,85%) que son superiores siempre al mínimo pactado, por lo que en ningún caso han llegado a aplicarse esas cláusulas de tipo mínimo, lo que determina el rechazo de plano del motivo de recurso '.

Pues bien, aplicando este mismo criterio al presente supuesto, resulta del acta fehaciente de fijación del saldo deudor aportada con la demanda ejecutiva que desde la cuota del 31/5/2009 hasta la de 08/05/2013 se aplicó un tipo de interés del 3'5 %, esto es, la cláusula suelo referida, como pone de manifiesto la resolución impugnada, pero en la presente ejecución se reclaman las cuotas impagadas desde el 31/10/2017 hasta el 16/03/2018, en las que no se hace aplicación de la misma, así como el resto de la deuda pendiente en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto, desestimando el motivo de oposición planteado en este sentido por la parte ejecutada y acordando la continuación del presente procedimiento de ejecución hipotecaria por sus trámites ordinarios.

Por otra parte, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, la petición de suspensión del procedimiento como consecuencia del planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fue rechazada por el Juzgador en la vista celebrada en esta pieza de oposición, manifestando las partes su conformidad con dicha decisión, por lo que la misma adquirió firmeza y pasó en autoridad de cosa juzgada formal ( art. 207.3 L.E.C .).

Tercero.- Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo en una ejecución hipotecaria.

El auto objeto de recurso, tras declarar abusiva la estipulación de interés variable, analiza las consecuencias de dicha declaración a los efectos de la presente ejecución, de modo que, tras la transcripción de diferentes apartados y del fallo de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, reproduce los fundamentos jurídicos del AAP. Las Palmas (Sección 4ª) de 25 de enero de 2017 , que a su vez se remite al de la misma Sección de 19 de enero de 2017, concluyendo que procede tanto la devolución de las cantidades que por intereses remuneratorios han sido abonadas en exceso por los prestatarios como consecuencia de la nulidad declarada, que habrá de producirse desde la fecha de su indebida aplicación, como el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

Alcanza esta conclusión, esencialmente, porque la anulación de la cláusula influye en el importe del interés remuneratorio que debe abonar el prestatario y por ello afecta a la cantidad adeudada, porque habrá de determinarse nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo . Y es que, en este caso, dicha cláusula se ha aplicado para determinar la cantidad exigible, como resulta del acta de fijación de saldo, en la que se aprecia que desde el año 2010 hasta el 8/5/2013 se ha utilizado como intereses ordinarios aplicables la cláusula suelo más el diferencial (2'25 + 1'25 = 3'50%).

Aun cuando el pronunciamiento adoptado en el anterior razonamiento jurídico hace innecesario el análisis de esta segunda cuestión, dada la desestimación de este motivo de oposición, se estima conveniente recordar que la misma también ha sido resuelta por esta Sala en sentido diferente.

Así, el mencionado Auto nº 142/2016, de 8 de abril,desarrolla las consecuencias que la declaración de nulidad de la cláusula suelo tiene en un procedimiento de ejecución hipotecaria, y declara: ' Este tribunal, es partidario del acuerdo no jurisdiccional adoptado en Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid declarando que .

En igual sentido en los recientes Acuerdos adoptados en la reunión para la Unificación de criterios que celebró la Audiencia de Barcelona el pasado 15 de diciembre de 2014, publicados el día 15 de enero de 2015, se llegó a la solución de la concesión a la entidad ejecutante de un plazo para que subsane la liquidación inicialmente presentada .

Literalmente se acordó que .

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo nº 139/15, de 25 de marzo , que retoma de forma específica la discusión sobre los efectos de cosa juzgada así como el alcance de la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo sobre los procedimientos en trámite en los que así se haya declarado, fija una jurisprudencia concreta sobre esta materia, que se podrá compartir o no, pero que resuelve el debate abierto cuando señala que . Ello le lleva, posteriormente, a confirmar de forma expresa la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de 9 mayo 2013 , .

Finalmente se fija como doctrina jurisprudencial en el apartado 4 del fallo, tras asumir la instancia .

Consecuencia de lo expuesto es la nulidad de la cláusula suelo y, consiguientemente, que la ejecución deba proseguir con inaplicación de la misma con los efectos indicados' .

En el mismo sentido, el Auto AP. Murcia (Sección 1ª) nº 290/2016, de 11 de julio , expone: ' Dentro de las posibles cláusulas abusivas se puede encontrar la existencia de las denominadas 'cláusulas suelo', que pueden ser anuladas en estos procedimientos hipotecarios por haber quedado ya resuelto el contrato por la reclamación de la parte hipotecante que reclama el saldo deudor devengado por el mismo, no siendo por ello preciso remitir al Juzgado de lo Mercantil para que examine la validez o no de la cláusula suelo.

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (aclarada por el auto de 3 de junio del mismo año) se han establecido los supuestos en los que es procedente declarar la nulidad de la cláusula suelo, entre los que está la falta de transparencia, la distorsión de la información facilitada al consumidor de modo que éste no capte que, en realidad, está contratando un préstamo a interés fijo mínimo que impide que se beneficie de las bajadas del índice de referencia (en general Euribor), falta de información que se desprende también de la falta de existencia de simulaciones de escenarios diversos con los que puede encontrarse el deudor.

(...) En el presente caso la cláusula 3 bis, 5ª de la póliza establece un límite de variabilidad del tipo de interés del 4#30 %, lo que está vedado por dichas resoluciones, límite que el Banco ha aplicado impidiendo que se establezcan otros inferiores con arreglo al interés vigente, sin que se haya cumplido con los condicionantes antes aludidos, lo que comporta que el Banco deberá efectuar una nueva liquidación sin tener en cuenta la referida cláusula'.

Y en su parte dispositiva acuerda 'Estimar el recurso de apelación ... en el procedimiento reseñado debiendo por tanto continuarse la ejecución , y proceder a un nuevo cálculo de los intereses partiendo de la declaración de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora y la cláusula suelo'.

Cuarto.- Cláusulas sobre intereses de demora, comisiones y gastos .

Acerca de la declaración de abusividad de estas cláusulas,solicitada también en el escrito de oposición,el Auto recurrido señala que no resulta necesario entrar en su análisis al haber sido estimada la primera de las peticiones, quedando imprejuzgada esta cuestión.

Ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto en esta resolución, pues no se solicitó el complemento de dicha resolución al amparo del art. 215,2 LEC ., cuya utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la resolución en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, a tenor del artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva (la STS. de 14 de marzo de 2012 y Autos de esta Sección nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011 , a las que puede añadirse la más reciente de 19 de julio de 2017 ).

Es más, tampoco se ha formulado petición alguna en este sentido por vía de recurso u oposición, siendo doctrina reiterada que ' EI tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum, sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016 de mayo ' ( STS. 124/2018, de 7 de marzo ).

Quinto.- Costas procesales .

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de costas a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representado por la Procurador D. José Ángel Pérez-Bedmar Bolarín, contra el auto dictado en fecha 22 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche , en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 6/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando la desestimación de la oposición planteada por Dª. Amparo , representada por la Procuradora Dª. Rosa Martínez Brufal, declarando, en consecuencia, que no ha lugar al sobreseimiento de la ejecución y que procede la continuación del presente procedimiento por sus trámites correspondientes, sin imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno.

Así por este Auto del que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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