Auto CIVIL Nº 108/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 549/2020 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007750

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0026494

Recurso de Apelación 549/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Ejecución de títulos judiciales 233/2014

APELANTE:MANCOMUNIDAD PROPIETARIOS RESIDENCIAL ARGANZUELA

PROCURADOR DON FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

APELADO:METRO DE MADRID S.A.

PROCURADOR DON JOSE MANUEL VILLASANTE GARCÍA

APELADOS:FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S.A., PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A. y RENFI 97 S.A.

PROCURADOR DON MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA

A U T O

ILMOS/AS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiséis de abril del dos mil veintiuno.

La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento de Ejecución de Título judicial nº 233/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en los que aparece como parte apelante MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL ARGANZUELA, representada por el Procurador DON FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD, asistida del letrado DON JUAN FRANCISCO RODRÍGUEZ MEJÍAS, como apelada METRO DE MADRID S.A., representada por el Procurador DON JOSE MANUEL VILLASANTE GARCÍA, asistida del letrado DON GONZALO JOSÉ MORENO GÓMEZ, y como apeladas FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S.A., PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A. y RENFI 97 S.A., representadas por el Procurador DON MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA, asistidas de la letrada DOÑA PILAR BLANCO MARTÍN, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha 13 de abril de del 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid se dictó Auto de fecha 13-04-2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la solicitud realizada por MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL ARGANZUELA se fija como compensación económica que han de abonar conjunta y solidariamente FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S.A., PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A. Y RENFI 97 S.A. la cantidad de doscientos veinticuatro mil seiscientos cincuenta y un euros con setenta y cinco céntimos (224.651,75.-€) sin hacer expresa imposición de costas excepto las costas de Metro Madrid S.A., a cuyo pago se condena a la parte ejecutante'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la ejecutante, al que se formularon escritos de oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia

La parte ejecutante, MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL ARGANZUELA solicitó se fije como compensación económica la cantidad de 2.174.740,57.-€. En concreto indica que la compensación en la que debe transformarse la ejecución de la sentencia después de frustrarse la ejecución in natura debe dar cumplido resarcimiento por dos efectos cuales son que los condenados no han sufragado ningún coste de la ejecución de las obras y que los inmuebles integrantes de la comunidad actora se verán afectados perpetuamente por las inmisiones procedentes de la línea del metro. Para valorar económicamente ambos efectos se remitió al informe pericial realizado por don Jose Luis en la fase declarativa (doc.2 del escrito) y otro informe elaborado por la arquitecta doña Belen que tiene en cuenta el efecto depreciatorio de la no corrección de las inmisiones que afectan al conjunto residencial. En cuanto al coste de las obras valora el mismo en la cantidad de 994.006,57.-€ (con IVA) incluyendo el presupuesto actualizado elaborado por KV, actuaciones omitidas en dicho presupuesto, gasto de la participación de dos técnicos y una cuadrilla de Metro, honorarios de la dirección facultativa y visado más tasas municipales. La depreciación de los inmuebles parte del valor sin afectación y luego en función del grado de afectación aplica unos coeficientes correctores ascendiendo la valoración de la disminución del valor a 1.180.734.-€. Esta última cifra es reducida a 1.056.098.-€ en el informe de subsanación realizado por doña Fátima. En conclusiones solicitó que con carácter subsidiario se fije como compensación el importe de 959.521,57€.

La representación de PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A., FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S.A. Y RENFI 97 S.A., solicitó con carácter principal que se estime cumplido el fallo de la sentencia por inexistencia de ruido y vibraciones por encima del límite legal y se declare no haber lugar a una compensación económica. Subsidiariamente de estimar no cumplido el fallo, se compense a la ejecutante exclusivamente con una indemnización de daños y perjuicios por la depreciación económica de 8 viviendas, por un importe de 95.200 € de conformidad con la pericial realizada por don Luis Andrés (Uve Valoraciones). También subsidiariamente a los dos pedimentos anteriores se compense a la ejecutante en el importe actual de la obra de 224.651,75 € de conformidad con la pericial de don Juan Manuel (doc.5) y coincidente con la del primer informe pericial del Sr. Jose Luis debidamente actualizada. Por último, solicita de estimarse los puntos 2 o 3 se modere el importe en atención a la inexistencia de ruido y vibraciones por encima del límite legal. Para acreditar dichos extremos aportó informe pericial realizado por la empresa Margarida Auditores Acústicos S.L. en el que, a su vez, se incluyen tres informes, uno sobre medición de ruido, otro vibraciones y otro incluyendo ruido y vibraciones en Bolivar 26 A y 26 B según mediciones de 2005 y 2008 que constan en el proceso declarativo. A la vista de los citados informes considera que la parte actora ha obrado de mala fe en la fase declarativa como en la ejecución pues se ha apoyado en pruebas periciales que carecían de rigor técnico y científico produciendo resultados injustos pues en su día promovieron y construyeron los inmuebles cumpliendo la normativa vigente según acredita con los informes aportados. Por ello, de establecerse una compensación económica se les estaría acrecentando las consecuencias injustas si ésta se fija en función de unos informes que considera que carecen de rigor técnico siendo además desproporcionadas las valoraciones que realiza la parte ejecutante. Por otra parte, se alega que en la sentencia de la Audiencia Provincial en el Fundamento al que se remite la parte dispositiva en cuanto a la forma de ejecución, se valora la solución aceptada y propuesta por el perito Sr. Jose Luis como 'económicamente razonable'. También alega que durante el procedimiento y en fase de ejecución hizo ofertas a la parte actora que no fueron aceptadas destacando que la demandante impidió que se efectuaran mediciones en las viviendas en las que ya se habían hecho y por el contrario dicha parte ha intentado cumplir la sentencia y a tal fin encargó un proyecto a la empresa KV Consultores que le supuso un importante desembolso de 66.304.-€ según factura que aporta (doc. 4) añadiendo que si finalmente la sentencia no se ha podido ejecutar en sus propios términos no ha sido por causa imputable a dicha parte como se refleja en el auto de 11 de abril de 2018.Por último destaca que resulta indebida una reclamación dual por la parte ejecutante por incluir el valor actual de las obras y una indemnización de daños y perjuicios por depreciación de los inmuebles.

La representación de METRO DE MADRID S.A. se opuso a la reclamación que realiza la parte ejecutante indicando que se extiende más allá de la mera conversión o transformación de la condena derivada de la imposibilidad de ejecución de la sentencia. Por otra parte alegó que la sentencia de la Audiencia Provincial revocando parcialmente la de instancia condena a Medro de Madrid S.A. ' a soportar, en los términos señalados en el fundamento jurídico decimoséptimo de la presente resolución, la ejecución de la solución técnica establecida en la sentencia recurrida'. Y en dicho fundamento se refiere a la 'obligación de soportar bajo su control obteniendo y otorgado las autorizaciones necesarias, asumiendo, obviamente, el coste íntegro de la obra la constructora y promotoras del edificio..'. Según lo anterior, la condena no conlleva ningún coste económico para Metro. En todo caso, respecto del importe solicitado por la parte ejecutante entiende que la compensación económica no puede sobrepasar el importe de las obras que se tuvo en cuenta en la sentencia para adoptar la solución técnica acogida en el fallo.

La sentencia dictada el 3 de mayo de 2010 por la Secc. 14ª de la A.P. de Madrid, revocando parcialmente la dictada por este juzgado condenó a FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S.A., PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A. Y RENFI 97 S.A., a llevar a cabo conjunta y solidariamente la solución técnica reflejada en el informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Jose Luis, consistente en mantener el sistema de apoyo vía sobre balastro introduciendo un elemento aislante entre el balastro y el fondo de bóveda sin cambiar el tipo de traviesas, a fin de reducir los ruidos y vibraciones que sufren los vecinos de la mancomunidad actora de manera que no sobrepasen los límites máximos establecidos por la normativa aplicable, debiendo soportar y colaborar Metro de Madrid s.a., en la ejecución de tal solución técnica en los términos expuestos en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia.

Promovida la ejecución de sentencia, el 11 de abril de 2018 se dictó auto declarando la imposibilidad de ejecución de la sentencia ante la inviabilidad de la solución técnica acordada en la sentencia disponiendo la sustitución por una compensación económica conforme a los artículos 706 y 712L.E.C.

Con carácter previo, han de rechazarse las alegaciones de la parte demandada relativas a la improcedencia de fijar una compensación económica por no existir ruidos y vibraciones que superen los límites legalmente establecidos, por cuanto ha de partirse de los hechos probados de la sentencia objeto de la presente ejecución. En la sentencia de instancia y de la Audiencia Provincial se admite como probada la existencia de las inmisiones y que los ruidos y vibraciones que sufren los integrantes de la Mancomunidad actora han de ser corregidos por la parte demandada y, concretamente, por la constructora y promotoras con la colaboración de Metro que prevé la sentencia, por lo que ahora resultan extemporáneas la introducción como hecho nuevo que las inmisiones no superan los límites legalmente permitidos. En consecuencia, la producción de ruidos y vibraciones que determina la condena de las demandadas es un pronunciamiento que goza de los efectos de cosa juzgada.

La primera cuestión que es preciso esclarecer es la procedencia de la acumulación en la compensación que pretende la ejecutante incluyendo el coste del hacer conforme al nuevo informe emitido por el perito Sr. Jose Luis y la indemnización basada en la depreciación que afecta a los inmuebles por verse afectados por ruidos y vibraciones. Ante dicha petición las partes ejecutadas oponen que no cabe solicitar ambos pedimentos. Efectivamente, el art. 706L.E.C., permite al ejecutante optar por el coste del hacer para que la obra sea ejecutada por un tercero a costa de la parte ejecutada o la indemnización de daños y perjuicios. Por tanto, ha de acogerse uno u otro, pero no los dos conceptos.

La siguiente cuestión es determinar cuál de los dos pedimentos ha de aceptarse para fijar la compensación económica y examinando el contenido de ambas pretensiones ha de excluirse la petición indemnizatoria y ello porque introduce un criterio que a lo largo de este ya dilatado procedimiento no ha sido contemplado ni siquiera por la parte actora. Es decir, fundamentar la indemnización en el perjuicio sufrido por cada propietario derivado de la depreciación estimada de su inmueble, supone introducir un novedoso criterio para fijar la indemnización. A ello además debe añadirse que ya los diferentes pisos y locales se adquirieron con unas condiciones preexistentes en cuanto a los ruidos y vibraciones por lo que no siendo éstas condiciones posteriores a la adquisición no puede hablarse de una circunstancia sobrevenida que determine una alteración del valor de los inmuebles. A mayor abundamiento, en el informe pericial partiendo, en principio, de las mediciones obrantes en el procedimiento y que sirvieron de base a la condena y que se concretaron en las de ocho viviendas, no puede ahora extrapolarse al resto de las viviendas si en el procedimiento declarativo no se acreditó el grado de afectación por ruidos y vibraciones del resto de las viviendas. Introducir este extremo en la fase de ejecución supone introducir hechos que debieron quedar acreditados, en su caso, en la fase declarativa, más aún cuando son cuestionados por la parte ejecutada. Es decir, se intenta introducir en fase de ejecución hechos que han de examinarse en un procedimiento declarativo. Por tanto, extrapolar los resultados que se tuvieron en cuenta en el procedimiento declarativo al resto de las viviendas, supone alterar los hechos que resultaron probados cuando lo resuelto en un procedimiento goza del efecto de cosa juzgada. En consecuencia, no cabe acoger como criterio para fijar la compensación económica la depreciación de los inmuebles.

Aceptando pues como criterio para fijar la compensación el coste de las obras, la cuestión es determinar su importe. La parte actora, parte del informe pericial realizado a efectos de esta ejecución por el perito Sr. Jose Luis que fue quien realizó el informe pericial en el procedimiento ordinario y tomado como base para fijar la condena de la parte demandada. En este nuevo informe el perito parte del coste de ejecución que se reflejó en el proyecto elaborado por KV Consultores a instancia de la parte ejecutada, no por Metro. A continuación añade partidas que considera se debieron contemplar en dicho proyecto y que fueron omitidas pero son necesarias para que se pueda llevar a cabo la ejecución como son, gastos de personal de Metro, honorarios de la dirección facultativa y visado más tasas municipales y le aplica el IVA correspondiente. En la propuesta de promotoras y constructoras se sostiene que ha de partirse del informe emitido por el Sr. Jose Luis en la fase declarativa pues es el que sirvió de base para la condena sin perjuicio de la actualización conforme al IPC (11 %).Para llegar a esa conclusión aporta informe pericial realizado por don Eladio de 17 de mayo de 2019 (doc.5). En el informe se analizan los distintos presupuestos de obra, esto es, el aportado por el Sr. Jose Luis en la fase declarativa por importe de 202.388,96.-€; el presupuesto de KV Consultores de diciembre de 2015 que incluye el importe de ejecución material y del importe final o de licitación, y un tercer presupuesto elaborado por el Sr. Jose Luis que incluye también el presupuesto de ejecución por contrata 484.393,03.-€ y el importe final de obra incluyendo partidas adicionales e IVA de 959.521,57.-€. Analizados los tres presupuestos propone acoger el inicialmente realizado por el Sr. Jose Luis y aplicarse la actualización de IPC que es del 11 % pues el de KV Consultores vino condicionado por los requerimientos de Metro que según el perito eran tendentes a obstaculizar la ejecución. Sobre este punto menciona que en el informe de KV se vio extendida la superficie a actuar por exigir Metro que se incluyera toda la superficie de contra bóveda en lugar de actuar puntualmente bajo carril que era lo previsto por el Sr. Jose Luis y ello supone aumentar por casi siete los metros de manta necesarios y disponer de apeo de la vía encareciendo considerablemente la obra. Por lo expuesto propone la cantidad de 224.651,75.-€ no debiéndose aplicar el IVA ni partida adicional, ni gastos generales ni beneficio industrial.

Conforme al artículo 712LEC, ha de tenerse en cuenta que la sentencia condenó a hacer unas obras por lo que ha de fijarse 'el equivalente pecuniario' de la prestación no dineraria tal y como quedó fijada en la sentencia de instancia y admitida por la Audiencia Provincial y por ello el auto en el que se declaró la imposibilidad de ejecución in natura considera en el párrafo quinto del Fundamento Segundo que el motivo de la falta de viabilidad de la ejecución no eran defectos del proyecto presentado por la constructora y promotoras, ni la pasividad de éstas en orden a dar cumplimiento a la sentencia, sino porque la sentencia de basó en una solución técnica que por afectar a la infraestructura ferroviaria y al servicio público de transporte de viajeros de forma justificada no aceptó Metro. Por tanto, para fijar el equivalente económico ha de remitirse a la valoración de la solución técnica que se acogió en la sentencia. En cuanto a la valoración de la solución técnica como se refleja por la parte ejecutada hay tres presupuestos, el inicial del perito Sr. Jose Luis incluido en el informe pericial emitido en la fase declarativa, el proyecto de KV Soluciones emitido en la fase declarativa y adaptándose a las exigencias técnicas que le exigió Metro, y el del Sr. Jose Luis aportado a los efectos de fijar la compensación económica. Pues bien, en ningún caso ha de acogerse la valoración de KV Consultores pues no se limita a valorar la solución técnica establecida en sentencia pues supone un aumento de obra que duplica el importe inicial. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial condena a constructora y promotoras a 'que lleven a cabo conjunta y solidariamente la solución técnica reflejada en el informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, don Jose Luis, consistente en mantener el sistema de apoyo vía sobre balastro introduciendo un elemento aislante entre el balastro y el fondo de bóveda sin cambiar el tipo de traviesas ...'.Es decir, la sentencia fija exactamente la obra que se ha de realizar y su alcance por lo que no cabe incluir en la compensación el coste de aquellos requerimientos adicionales que por exigencia de Metro se incluyeron en el presupuesto de KV Consultores, ni tampoco las partidas adicionales que incluye el perito Sr Jose Luis en el nuevo informe. En este sentido, y como destaca la parte ejecutada, que en el fundamento decimoséptimo de la sentencia de la Audiencia Provincial se justifica la condena a la constructora y promotoras de la edificación a costear las obras declarando que 'por lo establecido en el art 118 de la CE ('es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como a prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto'); máxime cuando se ha declarado probado en la sentencia apelada la posibilidad técnica, económicamente razonable(subrayado añadido)...' de la opción segunda aportada por el Ingeniero de Caminos don Jose Luis, descartando las otras soluciones aportadas por los otros peritos, la actuación en el medio o en el receptor del informe de García BBM S.L; actuación en la franja de terreno comprendido entre el conjunto urbanístico y el túnel o actuación sobre los edificios del conjunto residencia del informe de doña Emilia y sustitución de la vía sobre balastro por vía sobre placa con apoyos elásticos o actuación en el tipo de traviesa sustituyendo las traviesas de madera por otras de hormigón pretensado apoyando la vía en tacos elastoméricos del informe de don Jose Luis, 'prácticamente inejecutables por su desproporcionado coste económico y perjuicio colaterales a los propietarios o a los usuarios del transporte. Es decir, el coste económico de la solución propuesta por el perito Sr. Jose Luis, es el principal factor que las sentencias tienen en cuenta para fijar cómo ha de hacerse la obra para disminuir los ruidos y vibraciones que afectan a la parte actora, y por ello, no se puede ahora, en fase de ejecución, fijar el equivalente en otra cantidad que no sea la que determinó su adopción en la sentencia y que además supone cuadriplicar el coste que se contempló en las sentencias. En consecuencia se acepta la valoración que propone por las ejecutadas, Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A. y Renfi 97 S.A. equivalente al coste de la ejecución material actualizada conforme al IPC acumulado, esto es el 11 %, ascendiendo la misma a 224.651,75.-€. A dicha cantidad no ha de añadirse el IVA como señala el Auto de la A.P. de Asturias, Secc. 4ª de 08-06-2011.

Igualmente, no procede realizar ningún pronunciamiento respecto a Metro por cuanto la obligación que se imponía en sentencia era 'soportar y colaborar en los en los términos expuestos en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia, y en él se establece que su obligación consistía en relación con las obras cuyo coste debía ser asumido por el resto de las condenadas, 'soportar bajo su control, obteniendo y otorgando las autorizaciones necesarias'. Esto es controlar las obras y obtener y otorgar las autorizaciones necesarias, por lo que si las obras no van a ejecutarse, no hay obligación que deba soportar puesto que como se señala en la sentencia no se considera imputable a Metro de Madrid las inmisiones que sufren los propietarios del edificio.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- El auto, a los efectos del artículo 706LEC, descarta la indemnización solicitada por esta parte por la depreciación del valor de mercado del conjunto inmobiliario Residencial Arganzuela

Esta parte muestra su conformidad en que las indemnizaciones que solicita no se acumulen, sino que una (el coste de ejecución de las obras) sea subsidiaria de la otra (el valor de depreciación del conjunto residencial), pero discrepa de las razones aducidas por el Auto apelado para descartar como opción indemnizatoria la de valorar el menoscabo al valor de mercado al conjunto residencial que supone la perpetuación de las inmisiones vibratorias y sonoras.

El Auto comete un primer error, ya que la 'opción' del art. 706LEC que el Auto apelado considera más apropiada, es, conforme a lo dispuesto en dicho artículo, inviable en estos autos.

2.2.- En consecuencia, la única opción que cabe en este caso, por aplicación del art. 706LEC, para sustituir la ejecución 'in natura' de la Sentencia condenatoria es entregar al ejecutante una indemnización por los daños y perjuicios que le causa la imposibilidad de 'ejecución in natura', se debe empezar por reflexionar sobre 'quién' debe ser resarcido y en base a 'qué'. En nuestra opinión, resulta evidente que la norma ( art. 706LEC) ordena resarcir al ejecutante, es por tanto el interés del ejecutante el único relevante, y la causa de ese resarcimiento no puede ser sino los perjuicios que sufrirá el ejecutante como consecuencia de no ejecutarse in natura la Sentencia condenatoria.

La cuantificación de los daños y perjuicios que sufrirá el ejecutante no tiene por qué relacionarse con el coste de la medida prevista en la Sentencia para impedir la producción del daño sufrido, sino con el perjuicio que la persistencia perpetua de la molestia, que merced a la obra iba a ser suprimida, causará al ejecutante. La no ejecución de las obras ante la imposibilidad material de llevarlas a cabo tiene como principal consecuencia para mi representada, que los ruidos y vibraciones no se suprimirán, ni siquiera se minorarán a límites tolerables, sino que las viviendas encuadradas en la comunidad que sufren las vibraciones y ruidos continuarán sufriendo estas molestias indefinida, perpetuamente. Así, el daño patrimonial que la perpetuación de las inmisiones vibratorias y sonoras va a provocar es la depreciación económica del valor de los inmuebles de Residencial Arganzuela. El perjuicio que los copropietarios de las viviendas en Residencial Arganzuela van a seguir sufriendo perpetua, indefinidamente, es absolutamente independiente del coste de ejecución de las obras y operaciones precisas para hacer cesar el mismo.

2.3.- La 'novedad' de la pretensión indemnizatoria que el Auto apelado esgrime como causa excluyente del ámbito del art. 706LEC, es, al contrario, consustancial a dicho artículo cuando se transforma una condena de 'hacer' en una de 'dar' (resarcir daños y perjuicios)

La argumentación del Auto apelado a pesar de que dice tener su última ratio en la defensa de la 'cosa juzgada' a juicio de esta parte, es contradictorio con este principio procesal, porque de la Sentencia condenatoria en ningún momento se desprende o se limita el daño causado por los ruidos y vibraciones a los ocho pisos del edificio en los que se practicaron las mediciones de ruidos y vibraciones.

La Sentencia ejecutada describe una situación de afectación general al inmueble 'molestias ciertas a los propietarios de las viviendas', 'molestias importantes, no simples molestias', 'el paso de los convoyes se percibe con claridad..., incluso el característico traqueteo' siendo 'estruendoso el ruido en el garaje', 'no se discute que los vecinos de los edificios de la comunidad demandante ven perturbada su vida cotidiana por ruidos y vibraciones ...'. La sentencia ejecutada concluyó en la afectación generalizada del inmueble.

Si las vibraciones se transmiten desde el túnel del metro por el terreno hasta los cimientos del edificio y desde estos por la estructura del edificio, y en la fase declarativa se acreditó la existencia de ruidos y vibraciones en todos los pisos (8) donde se hicieron esas pruebas, es lógico deducir que las vibraciones progresaron desde los cimientos por la estructura del edificio de tal modo que cuanto más cerca de los cimientos (expansión vertical) y del túnel del metro (expansión horizontal) más intensa será la vibración (recuérdese que la propia Sentencia califica de estruendoso el efecto en el garaje del paso de un tren por el túnel ferroviario próximo al edificio). El dictamen pericial de la arquitecta, Sra. Fátima, presentado por esta parte en la ejecución, se ciñe al resultado de las pruebas periciales practicadas en la fase declarativa sobre vibraciones. De igual modo, en sus aclaraciones. Esencialmente idéntica descripción sobre el desplazamiento de las ondas vibratorias desde los cimientos por la estructura rígida del edificio lleva a cabo el Sr. Jose Luis en su ratificación. En definitiva, el dictamen pericial de la Sra. Fátima, se basa en idéntico juicio presuntivo que llevó a la Sentencia condenatoria a considerar los inmuebles de la comunidad afectados con carácter general por ruidos y vibraciones, y da un paso más cuantificando, con criterios de absoluta prudencia, el nivel de afectación por ruidos y vibraciones de cada piso de la comunidad, para aplicar los coeficientes correctores que permitan determinar el perjuicio patrimonial que esa inmisión perpetua causa a cada piso respecto a su valor de mercado.

A su vez, la afectación de ruidos y vibraciones a un número pequeño -anecdótico de viviendas-se habría tenido que alegar en la fase declarativa y jamás se planteó.

En definitiva, resulta de un rigor ajeno a la lógica la argumentación vertida en el Auto apelado negando la posibilidad de presumir la existencia de inmisiones vibratorias en pisos o zonas comunes distintas a aquellas en que se practicó el muestreo para la prueba pericial en la primera instancia.

2.4.- Resulta innegable, notorio, a los efectos del art. 281.4LEC que, esta afectación perpetua de ruidos y vibraciones (base fáctica inmutable de la Sentencia condenatoria) deprecia el valor del mercado de los inmuebles. Así STS 31-5- 2007.

El dictamen pericial de la arquitecto Dª. Fátima presentado por esta parte en la primera instancia realiza un riguroso, detallado y muy prudente análisis de los perjuicios económicos que para el valor de mercado de las 64 viviendas del Conjunto Residencial Arganzuela supone la perpetuación de las inmisiones sonoras y vibratorias, distribuyendo individualizadamente a cada una de las viviendas el menoscabo en su respectivo valor de mercado en función de la intensidad de la inmisión sufrida por cada vivienda, que ha quedado fijada para el conjunto inmobiliario, merced a la subsanación practicada en la vista del día 24/01/2020, en 1.056.098 €.

Pretender valorar los perjuicios en apenas 90.000 €, como se pretendió por la contraparte en la primera instancia (menos de un 0,3% del valor de mercado del conjunto inmobiliario), es absolutamente inadmisible no sólo porque en etapas anteriores ya ofrecieron estas ejecutadas entregar una indemnización cuatro o cinco veces superior, sino porque 90.000 € para compensar la depreciación de un conjunto de 64 viviendas con amplias zonas comunes es incompatible con la descripción de los efectos que tales inmisiones causan en el conjunto inmobiliario, que se vierte en el FJ XIV de la Sentencia ejecutada, dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid con la declaración de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la fase declarativa (RJ 2013/3153) sentando como indiscutible la perturbación de la vida cotidiana de los vecinos por ruidos y vibraciones (FJ 2º).

La cifra solicitada por esta parte como compensación por la depreciación del valor de mercado las viviendas (1.056.098 €), no es una magnitud excesiva, sino ajustada, en cálculo prudente, a las consecuencias patrimoniales que la no ejecución in natura de la Sentencia ha causado, causa y causará perpetuamente a los copropietarios de Residencial Arganzuela. En contraste, la solución indemnizatoria dispuesta por el Auto ahora apelado es errónea en su concepción y encaje procesal, pues utiliza un criterio para cuantificar la indemnización que no responde al resarcimiento del daño causado.

2.5.- No procede, en todo caso, la cuantía indemnizatoria calculada en el auto apelado

El Auto apelado se decanta por valorar el coste de las obras basándose en la 'estimación' que se contiene en el dictamen emitido en la fase declarativa por el perito Sr. Jose Luis. Ahora bien, el dictamen emitido en la fase declarativa por el Sr. Jose Luis no es un proyecto técnico con un presupuesto de ejecución, sino un estudio general de como acometer la supresión de los ruidos y vibraciones actuando en su origen (vías del metro) y estimando un coste por ello, estudio que se contrapuso a otras soluciones como la propuesta por la arquitecto Dª. Emilia que preconizaba una actuación en los cimientos del edificio para idéntica finalidad, estimando en su informe un coste económico mucho mayor al estimado en el informe del Sr. Jose Luis.

En definitiva, el dictamen emitido por el Sr. Jose Luis en la fase declarativa no era en modo alguno un proyecto técnico de ejecución material y no tenía, por tanto, la precisión ni el detalle en cuanto a las partidas a ejecutar y a los costes que sí tiene un proyecto técnico, sin embargo en el Auto apelado se basa en la estimación que a 'grosso modo' sobre el coste de la obra llevó a cabo el Sr. Jose Luis en el dictamen pericial emitido en la fase declarativa, para cuantificar el coste de las obras. El dictamen servía para fijar las directrices que debían observar las obras que se ejecutasen, pero desde luego no para valorar al céntimo el coste de tales obras. Para esa valoración económica es imprescindible la confección de un proyecto técnico, que es lo que presentaron las inmobiliarias condenadas (proyecto de KV SENER CONSULTORES) en fase de ejecución, y que éste sí contiene los requisitos que la normativa exige para la ejecución de una obra.

No es término de comparación homogénea una estimación sobre coste económico hecho en un informe pericial en el que se contienen directrices sobre la ejecución de una obra con un proyecto técnico de ejecución de la obra que contiene un presupuesto detallado y ajustado a las características y necesidades concretas de la obra.

En definitiva, resulta evidente que el único proyecto de ejecución para la realización de la obra ordenada por la Sentencia firme objeto de ejecución en estos autos fue el elaborado por KV CONSULTORES y su consideración como referencia, como base, para calcular la indemnización, en el supuesto (en cuya no producción confiamos) de que se confirme en apelación el criterio del Auto apelado respecto a que el coste de las obras tiene relación con los perjuicios que deben indemnizarse a mi representada, es clara. La indemnización no puede ser inferior al presupuesto de ejecución material contenido en el único proyecto técnico obrante en autos, el proyecto de KV SENER CONSULTORES.

Pues bien, según el proyecto técnico de KV CONSULTORES el coste total de ejecución de las obras habría ascendido a 561.413,38 €, cantidad ésta que debe ser el límite mínimo de la indemnización que a favor de mi representada.

2.6.- Improcedencia de la condena en costas causadas a una de las ejecutadas: 'Metro'

No procede la condena en costas porque mi representada no ha solicitado en ninguno de sus escritos ni alegaciones orales condena pecuniaria alguna de'Metro' y porque, el caso, en relación con la intervención de 'Metro' presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

De la lectura de los dos escuetos escritos de 'Metro' y las alegaciones de las otras tres coejecutadas demuestran que el debate establecido sobre si 'Metro' debía ser exonerado o no de contribuir a la indemnización fue mantenido exclusivamente entre las coejecutadas.

3.- Por las representaciones de las apeladas se oponen a los motivos formulados de contrario.

SEGUNDO.-Para resolver los motivos, en primer lugar, hemos de precisar que no es objeto del presente recurso las alegaciones de las ejecutadas (FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S.A., PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A. y RENFI 97 S.A.) en cuanto a la improcedencia de fijar la compensación económica instada por no existir ruidos y vibraciones que superen los límites legalmente establecidos, pues como se señala en el fundamento de derecho segundo del auto apelado, debemos de partir de los hechos acreditados conforme a la sentencia firme objeto de ejecución (cosa juzgada), y este pronunciamiento no ha sido objeto de apelación ni de impugnación, a los efectos del artículo 465.5LEC, por lo que no podemos tener en cuenta las alegaciones del motivo primero de la oposición al recurso (folios 634 y ss.), en cuanto a la incidencia en los ruidos y vibraciones de los nuevos trenes que circulan por la línea 6 de Metro de Madrid, o las mediciones del informe de Margarida (folios 385 y ss.). De igual modo, en cuanto a la acumulación que se solicitaba por la ejecutante en su escrito de 10 de abril de 2019 (folios 329 y ss.) al instarse tanto la indemnización por el coste de las obras como por la depreciación del valor, por la existencia de ruidos y vibraciones, pues en el motivo primero, la apelante se aquieta con el pronunciamiento, por lo que solicita, con carácter principal, la indemnización por la depreciación del valor y, de manera subsidiaria, el coste de las obras.

Con las anteriores precisiones, a los efectos de resolver el recurso, debemos de partir de sus antecedentes que obran en las actuaciones, a tales efectos la sentencia dictada por esta Sección 14ª el 3 de mayo del 2010 recurso 729/2009, en su fallo, y a los efectos de la presente ejecución, establecía: ' condenar como condenamos a Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., a que lleven a cabo conjunta y solidariamente la solución técnica reflejada en el informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Jose Luis, consistente en mantener el sistema de apoyo vía sobre balastro introduciendo un elemento aislante entre el balastro y el fondo de bóveda sin cambiar el tipo de traviesas a fin de reducir los ruidos y vibraciones que sufren los vecinos de la mancomunidad actora de manera que no sobrepasen los límites máximos establecidos por la normativa aplicable'.La citada resolución fue confirmada por la STS 19 de marzo de 2013 recurso 1974/2010.

Por auto de 11 de abril de 2018 (folios 310 y ss.), en su parte dispositiva, se acuerda: 'Se declara la imposibilidad de la ejecución de la sentencia objeto de las presentes actuaciones debiéndose sustituir la ejecución de las obras por una compensación económica a favor de la parte actora'(folio 318).

Este auto, firme al no haber sido recurrido ( artículo 207.4LEC), es en el que se fundamenta la pretensión de la ejecutante.

La ejecución por compensación pecuniaria (de no ser posible la ejecución 'in natura') viene dada por el derecho a la tutela judicial efectiva, a los efectos de los artículos 24.1 y 118 CE y, en concreto, en el artículo 18LOPJ, al disponer: ' 2. Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar por vía incidental la correspondiente indemnización'.

De igual modo, la doctrina jurisprudencial, por todas, STS 5 de octubre de 2013 Recurso: 1708/2011 ' Si existieran obstáculos que impidieran el cumplimiento en sus propios términos del pronunciamiento condenatorio, será cuestión que deba dilucidarse en la ejecución de esa anterior sentencia instada por quien obtuvo los pronunciamientos favorables, y sustituirse por el correspondiente equivalente pecuniario a fin de otorgar tutela judicial efectiva a la parte que ha ganado el litigio y tiene derecho a la ejecución de la sentencia firme ( sentencia de esta Sala núm. 1055/2006, de 20 de octubre , y las citadas en ella)'y STS 20 de octubre de 2006 Recurso: 5278/1999 ' La tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a la ejecución de las sentencias, pues entenderlo de otro modo sería privar de efectividad y realización a las resoluciones judiciales, que es lo que más interesa al litigante favorecido por las mismas; pero se dan supuestos en que por resultar imposible la ejecución de la sentencia en sus propios términos y ha de acudirse al remedio de transformar una condena establecida por su equivalente pecuniaria, sin que ello represente vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución , como ha declarado el Tribunal Constitucional cuando dice que tan constitucional es la ejecución de una sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo declarado en el fallo, como aquella ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena es sustituida por un equivalente pecuniario (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1.991 y 58 y 69/83, 125/87 y 167/87 , y de esta Sala de 2-7-1998)'.

Con estos presupuestos, no podemos entender que la tutela judicial efectiva a favor de quien ha obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones y tendría derecho a su ejecución 'in natura' pueda sustituirse con la indemnización por el coste de las obras que no podrán llevarse a efecto; el artículo 706.2 primer párrafo LEC (referido a la condena de hacer no personalísimo, aplicable al presente supuesto), es claro a este respecto, pues la sustitución por el coste de las obras viene dado cuando el ejecutante opta por la ejecución por un tercero, o podríamos entender que también se aplicaría cuando fuera posible la ejecución de la condena de hacer y el ejecutante optare por la indemnización de daños y perjuicios, pues en este supuesto, la sustitución pecuniaria no podría exceder del coste de las obras. Sin embargo, en la presente ejecución, no nos encontramos ante un supuesto del artículo 706 'stricto sensu', sino ante la imposibilidad de ejecutar las obras en los términos contenidos en el fallo de la sentencia trascrita, por lo que solo cabe la sustitución pecuniaria por los daños y perjuicios causados, a determinar conforme al artículo 717LEC con relación a los artículos 712 y ss. de la misma Ley.

El coste de las obras entendemos que solo procedería en el supuesto de poder ejecutarse las mismas, empero no puede ser parámetro para determinar los perjuicios que para los distintos elementos que Conjunto Residencial supondrá el que no pueda llevarse a efecto el fallo de la sentencia en sus propios términos, por la imposibilidad de su ejecución, máxime cuando, en el presente caso, al no poder erradicarse la causa de los ruidos y vibraciones, con la realización de las obras, los mismos continuaran y se perpetuarán en el tiempo. Es decir, continuarán con los ruidos y vibraciones en los términos de la sentencia objeto de ejecución que, como hemos señalado, es cosa juzgada y no puede ser objeto de un nuevo examen.

Por lo tanto, en contra de lo establecido en el último párrafo del fundamento de derecho segundo del auto apelado, no podemos estar conformes en que el criterio de la depreciación pueda considerarse como la introducción de un nuevo criterio que no fue contemplado por la parte ejecutante, o como un 'novedoso criterio' para fijar la indemnización. Por el contrario, entendemos se trata de un criterio que se ha de contemplar precisamente porque no pueden ejecutarse las obras y, por lo tanto, no pudo resolverse ni en la fase declarativa (en la que se solicitaba la condena 'in natura') ni en la ejecución (al presentarse la demanda ejecutiva) pues su objeto era la 'condena de hacer no personalísimo', y solo fue en el auto de 1 de abril de 2018 en el que se declara la imposibilidad de ejecución con la sustitución por la compensación económica, y, debemos reiterar, los ruidos y vibraciones se mantendrán 'sine die' en los distintos elementos del Conjunto Residencial. Las objeciones del auto apelado en cuanto a las viviendas en las que se efectuaron las mediciones y si pueden o no extrapolarse a otros elementos del Conjunto, serán cuestiones que debamos de resolver al determinar el alcance de la compensación económica pero no que ésta pueda equipararse al coste de las obras. Por las mismas razones no podemos estar conformes con las apreciaciones del auto apelado en cuanto que los pisos y locales se adquirieron con unas condiciones preexistentes (ruidos y vibraciones) por lo que no se trata de una circunstancia sobrevenida que determine una alteración del valor de los inmuebles, pues precisamente ese fue el objeto del declarativo, la disconformidad de los integrantes del Conjunto Residencial con el defecto constructivo para su subsanación, y el haber obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones.

Los condenados en sentencia firme no pueden beneficiarse de no poder cumplirse la sentencia conforme a lo establecido en su fallo, limitando su responsabilidad al coste de las obras que no podrán ejecutarse, pues conforme al artículo 18.2LOPJ (la mayor efectividad de la ejecutoria...la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno)y doctrina jurisprudencial reseñada, la ejecución tiene por finalidad la tutela judicial efectiva con relación a quien ha obtenido un pronunciamiento favorable, y la compensación económica deberá integrar todos los daños y perjuicios que la falta de ejecución de las obras implique, por lo que entendemos acorde lo solicitado en cuanto a la depreciación que la continuidad de los ruidos y vibraciones producirá en los distintos elementos del Conjunto Residencial, sin perjuicio de las concretas cuestiones que debemos de resolver en cuanto a la cuantía que se solicita.

La depreciación del valor de los distintos elementos del Conjunto Residencial por la permanencia de los ruidos y vibraciones, que no podrán ser subsanados, debe de entenderse la adecuada a los efectos de la compensación económica a favor de la ejecutante, tal y como se recoge en la Sentencia TS 30 de mayo de 2007 Recurso: 2300/2000 (citada por el ejecutante en el recurso), al señalarse en su Fundamento Jurídico cuarto: ' Por otra parte, apenas ofrece duda alguna que el valor en venta de una finca o las expectativas de alquilarla por más o menos precio constituyen un elemento patrimonial, y ya se ha señalado cómo la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 consideró la depreciación de la casa de la perjudicada como uno de los factores a tener en cuenta para darle una satisfacción equitativa; del mismo modo que la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2005 , a la que también se ha hecho ya una extensa referencia en el fundamento jurídico segundo por haber desestimado un recurso de casación prácticamente idéntico al ahora examinado, consideró asimismo indemnizable la depreciación de la finca del entonces demandante por la inmisión concreta causante de un perjuicio cierto, por más que dicha finca se hallara 'matemáticamente fuera de los límites de la zona de afección de la línea de ferrocarril construida por la entidad demandada'.El que esta sentencia se refiera a un declarativo en el se solicitó indemnización de daños y perjuicios no implica que no podamos extrapolarla a la presente ejecución, en la que debemos de determinar la compensación económica por imposibilidad de llevar a efecto las obras en los términos de la sentencia firme.

En consecuencia, en estos términos debemos estimar el recurso.

TERCERO:Si de conformidad a las conclusiones que hemos establecido en el anterior fundamento debemos de fijar la 'compensación económica' atendiendo a la depreciación del Conjunto Residencial como consecuencia de las inmisiones acústicas y vibratorias, para determinar su alcance y cuantía debemos de estar a los informes periciales aportados en la ejecución, el aportado por la ejecutante elaborado por la perito-arquitecto doña Fátima de marzo del 2019 (documento 3 aportado con el escrito de 10 de abril del 2019 y subsanación aportada en el acto de la vista, folios 567, 568 y 569) y el informe a instancia de PROCEPARSA Y RENFILA S.A., suscrito por el perito arquitecto don Luis Andrés Barrio de mayo del 2019 (folios 443 y ss.).

A tales efectos, en primer lugar, no puede ser de recibo que la valoración por la depreciación pueda ceñirse a las ocho viviendas en las que se realizaron las mediciones en la fase declarativa. Pues debemos de tener en cuenta que conforme a las sentencias objeto de la ejecución se trata de un defecto que afecta al Conjunto Residencial, tanto a las viviendas, locales, plazas de garaje y trasteros, como a los elementos comunes.

Conclusión a la que hemos de llegar a partir de la Sentencia de esta Sección 14ª de 3 de mayo de 2010 recurso 719/2009, entre otros, en los siguientes fundamentos:

-Fundamento de Derecho octavo (en el apartado referido a la falta de legitimación activa alegada por Metro de Madrid S.A) : ' Los ruidos y vibraciones afectan, por otra parte, a las viviendas privativas y espacios comunes porque se transmiten a su interior y molestan a sus ocupantes, de modo que los intereses comunitarios no patrimoniales están afectados por aquéllas, aunque los propietarios de determinados pisos sean los más directamente perjudicados...', 'La Mancomunidad de Propietarios pretende, además, la tutela jurisdiccional de intereses legítimos colectivos-privados, que habilita su legitimación, pretendiendo un beneficio colectivo y específico consistente en la cesación de unos perjuicios concretos y determinados, que afectan con mayor intensidad a algunos de sus miembros, esto es, el cese de la perturbación que causa la contaminación acústica y vibratoria cuando se superan los límites de lo tolerable lesionando el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria de sus miembros, porque impide que desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley, por lo que no puede negársele legitimación y acción para pretender en el proceso la garantía de derechos fundamentales frente a una agresión que afecta a su colectivo e individualmente, con mayor intensidad, a algunos de sus miembros'.

-En el Fundamento de Derecho 13º: 'La proximidad del Metro al edificio que se construía no era -o no debía ser- una realidad oculta para los agentes intervinientes en la edificación, fuere cual fuere el informe geotécnico. La prueba practicada acredita que la misma publicidad empleada por las promotoras para la venta de los pisos en construcción decía: 'Junto al metro, autobuses y la M 30'; que, al menos desde el año 1982, el tramo de la Línea 6 que discurre bajo la calle Bolívar ya figuraba en los Callejeros de Madrid y en la fecha de redacción de los Proyectos (2001 y 2002) de los edificios de la demandante podía realizarse un trazado aproximado de la Línea 6 en el tramo que discurre bajo la calle Bolívar con ayuda de un simple Callejero, dando la perito doña Emilia las razones de tal conclusión (folios 1.385 a 1.389); y que durante las excavaciones necesarias para la construcción del muro perimetral de contención y de las cimentaciones, dado el sistema de excavación por bataches que incrementa los tiempos de ejecución y, por ello, los tiempos de posible percepción de las vibraciones, forzosamente debieron advertirse por la constructora las vibraciones generadas por el paso de los trenes y transmitidas a través del terreno -en el informe pericial de don Emilio se constata que el paso de los convoyes de Metro se percibe con claridad precisando en relación con la vivienda de la calle Plomo que, incluso, se percibe el característico traqueteo sobre las vías y en el garaje el paso de los convoyes se escucha con tremenda claridad, como un ruido estruendoso-'(la negrita es nuestra).

-En el FUNDAMENTO 14º: 'molestias ciertas a los propietarios de las viviendas, calificadas por todos los peritos a quienes por ello se preguntó en el acto del juicio como importantes (de intensidad y relevancia bastante para impedir el adecuado descanso de las personas y vivir con cierto bienestar en su domicilio), no simples molestias'.

-En Fundamento de Derecho 15º ' Los ruidos y vibraciones por el paso de los trenes por las vías se transmiten a la bóveda del túnel y de ésta al terreno y del terreno a la cimentación y estructura del edificio de la demandante'.

-En Fundamento de Derecho 16º ' En el presente supuesto, los ruidos y vibraciones que sufren los propietarios del edificio son causados, físicamente, por el paso de los trenes por la vía pero la transmisión se produce desde el túnel al terreno y desde el terreno a la cimentación y estructura del edificio donde se perciben por sus moradores porque dicho edificio se ha construido próximo a la instalación ferroviaria, en concreto, invadiendo la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano, sin haber obtenido los agentes de la edificación la preceptiva autorización de la Empresa explotadora de la línea, de modo que los causantes jurídicos del daño (ruidos y vibraciones percibidos por los moradores del edificio) son los agentes intervinientes en la construcción en cuanto que el resultado dañoso es imputable a éstos en adecuada relación causal por la imprevisión de los efectos de la existencia del ferrocarril suburbano, la construcción en la zona de servidumbre y la omisión de toda medida tendente a evitar la producción de los previsibles y no previstos daños (ruidos y vibraciones), pero no es causante jurídico Metro de Madrid S.A., porque es mero causante dinámico (el paso de los trenes produce ruidos y vibraciones) al que no puede imputársele responsabilidad alguna porque la causa de los daños (del resultado dañoso) es ajena a ella y al riesgo que despliega su actividad (la causa es la construcción del edificio en la zona de servidumbre del ferrocarril y no el funcionamiento del metro en la línea que explota Metro de Madrid S.A.); tan es así, que la sentencia recurrida razona 'siendo cierto que de no haberse construido el edificio sin tener en cuenta la presencia de la línea subterránea de metro los moradores del edificio no sufrirían los perjuicios objeto de este procedimiento (...)'.

En el Fundamento de Derecho 17ª: 'Una cosa es que no sea imputable a Metro de Madrid S.A., las inmisiones intolerables que sufren los propietarios del edificio por los ruidos y vibraciones y, por ello, que no venga obligada a 'ejecutar conjunta y solidariamente' con la constructora y promotoras las obras necesarias en la infraestructura ferroviaria para eliminar la causa de aquellas inmisiones y otra bien distinta que Metro de Madrid S.A., tiene la obligación de soportar bajo su control, obteniendo y otorgando las autorizaciones necesarias, asumiendo, obviamente, el coste íntegro de la obra la constructora y promotoras del edificio, la adopción de determinadas medidas correctoras para disminuir por debajo de los parámetros reglamentarios los ruidos y vibraciones en las viviendas del edificio de la demandante producidos por el impacto de las infraestructuras de transporte en repetido edificio por su construcción en la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano y por las demás causas imputables a los agentes de la edificación ya analizadas en esta resolución y ello con el fin de que puedan eliminar sus responsables (la constructora y promotoras) las inmisiones intolerables y, por tanto, perjudiciales, que sufren los propietarios de las viviendas, ya que aquella obligación de soportar la adopción de las medidas correctoras a cargo de la constructora y promotoras del edificio no trae causa de la responsabilidad de Metro de Madrid S.A., en el resultado dañoso, exigida en la demanda y expresamente negada en la presente resolución, sino en aplicación analógica de lo establecido en el artículo 15.1 de la Ley 39/03, 17 de noviembre y en el artículo 28.1 y 2 del Real Decreto 2387/04, 30 de diciembre '.

De igual modo, la STS 19 de marzo de 2013 ' SEGUNDO.- Pese a la diversidad formal de sus respectivos fundamentos, los seis motivos persiguen una misma finalidad: la exoneración de las recurrentes de cualquier responsabilidad, o bien compartir, y así repartir, su propia responsabilidad con alguien más,ya que no se discute que los vecinos de los edificios de la comunidad demandante ven perturbada su vida cotidiana por ruidos y vibraciones superiores a los límites legales, a causa de la circulación de los trenes del metro, ni que existían soluciones técnicas de edificación que habrían evitado el problema, como tampoco se discute la solución técnica confirmada por la sentencia recurrida'(la negrita es nuestra).

Con base a estas premisas, hemos de reiterar, no puede ceñirse la existencia de ruidos y vibraciones a las 8 viviendas que fueron objeto de medición en la fase declarativa, sino que ha de extenderse a aquellas que, por su situación, también deben entenderse afectadas, así como a las plazas de garaje, trasteros y zonas comunes, por lo que hemos de acoger el informe de la arquitecto Sra. Fátima, en la página 21, del siguiente tenor: 'Del total de 64 viviendas que forman la promoción sólo se ha aplicado la depreciación funcional a 33 viviendas, ubicadas en los portales 13B, 26A y 26B. Aunque la medición no se realizó en todas ellas, sí se ha tenido en consideración la ubicación de las mismas, es decir, si se realizó la medición en una planta 1º y una planta 4º, se tiene entendido que las viviendas de la planta 2º y 3º se encuentran también afectadas. También se ha tenido en cuenta la ubicación del inmueble por plantas, no es lo mismo el nivel del ruido y vibración de una vivienda en planta 1º que en la planta 5º. Igualmente se aplica un coeficiente de depreciación funcional a todas las viviendas de la promoción por la afección de ruidos y vibración en zonas comunes de piscina, juegos infantiles y jardines, así como garajes', con las subsanaciones aportadas en el acto de la vista. De igual modo, debemos de tener en cuenta las aclaraciones de la perito en el acto del juicio, al corroborar que la transmisión es completa, pues aunque no se realizaran mediciones están afectadas (hora 10:18 soporte audiovisual), ha seguido los informes aportados en el declarativo y la extensión del sonido tanto vertical como horizontal (hora 10:20), ha distinguido la altura de las viviendas, pues el más afectado es el sótano y se va graduando por su proximidad o lejanía al origen del ruido (hora 10:21)

Entendemos que estos criterios son acordes a lo resuelto en la sentencia firme objeto de ejecución, incluso aplicados de manera moderada (de 64 viviendas solo se aplica depreciación a 33), pues aunque unos propietarios se encontrarán más afectados, ello no es óbice para que también otros lo estén por proximidad, así como aplicar el criterio de entender afectados los de la misma planta o los de las plantas intermedias, o, en su totalidad, por utilizar los elementos comunes, pues estos también han de soportar los ruidos y vibraciones, y no solo como meras molestias. La afección al garaje y trasteros es una cuestión que se deriva de la sentencia firme objeto de ejecución, y aunque la perito los incluye en las viviendas, el que deban ser resarcidos los propietarios de plazas y trasteros que no sea propietarios de viviendas, será cuestión interna de la Mancomunidad, al determinar el destino de la indemnización. De igual modo, entendemos como criterio adecuado estimar la depreciación por metros cuadrados de las viviendas, pues se ha de entender que a mayor superficie (como regla general) serán más los residentes a los que afectarán los ruidos y vibraciones. Por las mismas razones, se deberá de entender que a menor altura mayor será la afección por ruidos y vibraciones. Sin que pueda efectuarse la comparación con otros ruidos, así los provocados por tráfico, ascensor, etc., pues en el presente supuesto hemos de estar a lo acreditado en el declarativo, la afección por ruidos y vibraciones por la proximidad de la línea 6 de Metro, que, como hemos señalado en el anterior fundamento, repercute en el valor de los distintos elementos afectados por tales inmisiones.

Con base a estas conclusiones no puede ser de recibo el informe del perito-arquitecto don Luis Andrés, al entender que: ' no se puede justificar por una extrapolación de los resultados en las viviendas medidas' (folio 446 vuelto)'esta extrapolación no nos parece adecuada porque podría ser que una vivienda situada entre dos viviendas que dieran niveles de ruido superiores al límite no superara dicho límite' (folio 445 vuelto), o en el acto de la vista al entender que se debieron realizar mediciones en todas las viviendas (hora 11:52), lo que implicaría contradecir lo establecido en las sentencias transcritas, con efectos de cosa juzgada; ni puede ser de recibo que la cercanía del Metro no se tenga en cuenta por los tasadores de viviendas (hora 11:59), ni que la existencia de ruidos y vibraciones no pueda extraporlarse (hora 12:04), pues hemos de reiterar, las sentencias firmes objeto de la ejecución, aunque reseñan que algunos propietarios se verán más afectados, no excluyen a los demás, es más parten de la existencia de un defecto que, en mayor o menor medida, podemos entender como generalizado.

El defecto que deberán de soportar las viviendas, locales, plazas de garaje, trasteros y elementos comunes se va a prolongar en el tiempo, al no poderse ejecutar las obras para su corrección, por lo que debemos de entender, conforme al informe de la perito Sra. Fátima, que todos en mayor o menor medida se verán afectados por este defecto constructivo, por lo que la depreciación se debe entender como acreditada y, pese al informe del perito Sr. Luis Andrés, ello repercutirá en el valor de los distintos elementos del Conjunto Residencial, según se encuentren más próximos o más lejanos al foco o causa que los produce. No puede ser de recibo la comparación que efectúa el perito Sr. Luis Andrés respecto de otras zonas de Madrid que se ven afectadas por el suburbano, pues hemos de estar al supuesto de la presente ejecución, en el que hemos de partir de la acreditación de la afección, y en el que debemos de determinar la compensación económica por esta circunstancia. No puede tenerse en cuenta el informe del perito Sr. Luis Andrés (folio 451) para entender que el efecto económico es relativamente pequeño al no encontrarse ninguna vivienda en venta en el Conjunto Residencial.

En cuanto a la determinación de la depreciación entendemos que hemos de estar al informe de la Sra. Fátima, con las rectificaciones aportadas en el acto de la vista, siempre y cuando las valoraciones de mercado de ambos informes son muy aproximados (páginas 9 y ss. del informe de la perito Sra. Fátima, con las subsanaciones aportadas en el acto de la vista, y folios 447 vuelto y ss. respecto del informe del perito Sr. Luis Andrés), con una diferencia de un 16,15% (folio 451), y lo que no podemos es determinar la depreciación solo a las 8 viviendas que fueron objeto de medición (como venimos reiterando en el presente fundamento), en todo caso, el perito Sr. Luis Andrés, en el cálculo del efecto económico de los ruidos y vibraciones (folio 451) señala una depreciación media de -2,68%, si tenemos en cuenta que todos los copropietarios se verán afectados (en mayor o menor medida), incluso la indemnización determinada en el informe de la Sra. Fátima (1.056.098 €, folio 569), estaría muy aproximada al 3% del valor total del conjunto residencial (3,12% con relación a la valor de la perito), cuando esta pérdida de valor se ha de prolongar en el tiempo, al no poder ser subsanada con la ejecución de las obras objeto de condena en el fallo de la sentencia.

Para determinar la depreciación por la perito Sra. Fátima utiliza dos parámetros: '...por un lado el Régimen Sancionador de la Comunidad de Madrid en lo relativo a la contaminación acústica y por otro la aplicación del procedimiento de valoración de bienes inmuebles de naturaleza urbana de la Dirección General del Catastro. Con el estudio de las cuantías determinadas por la Comunidad de Madrid, a pagar según la gravedad de la infracción cometida (apartado 8.1) y los coeficientes correctores marcados por la Dirección General del Catastro en lo relativo a las depreciaciones funcionales o inadecuación de la construcción (apartado 8.2), obtenemos la tabla 8.3 donde quedan reflejados los valores de mercado depreciados de las viviendas afectadas' (página 21).

Ambos han sido objeto de controversia, así las consideraciones que respecto de los mismos se realizan en el informe del perito Sr. Luis Andrés (folios 445 y 446), al no encontrarse vigente el régimen sancionador la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid a la que se refiere la perito Sra. Fátima (página 22 del informe), por lo que debería tenerse en cuenta el artículo 56 Ley 21/2013, por el que se establece, en caso de infracciones leves, multa de hasta 24.000 €, y no los 60.000 € de la normativa autonómica (que no se encuentra vigente), y el coeficiente corrector de la Dirección General del Catastro porque no puede aplicarse a los valores de mercado y ser dudoso que pueda aplicarse el coeficiente J de depreciación funcional o inadecuación.

Ambas objeciones no pueden ser de recibo, en primer lugar, respecto de la Ley 2/2002, la perito Sra. Fátima, en el acto de la vista, aclara que se trata de un mero valor de referencia que ha tenido en cuenta al considerarlo más adecuado (hora 10:50) para que, respecto de ninguna vivienda, la depreciación se sobrepase la cantidad de 60.000 €, a su vez, entendemos que la perito ha utilizado, de manera moderada, el que nos encontremos ante una infracción leve, lo que no se deriva de los distintos fundamentos de la sentencia dictada por esta Sección, por lo que podríamos considerar que nos encontramos ante una infracción grave, que no va a poder ser subsanada, por lo que podría tenerse, como mero valor de referencia, el importe de la multa por infracción grave, a los efectos del artículo 56 Ley 21/2013, y no la leve de 24.000 €, a su vez, en el cuadro presentado por la perito Sra. Fátima en el acto de la vista (folio 568) solo 21 viviendas superan los 24.000 €.

En cuanto al coeficiente J utilizado por la perito, aunque se utilice a valores de mercado, de igual modo que en el supuesto anterior se trata de un valor de referencia que utiliza la perito, que no tiene porqué utilizarse solo y exclusivamente cuando se determine el valor a efectos catastrales, pues como aclara la perito puede utilizarse para otras valoraciones (hora 10:53), y no puede objetarse que la existencia de ruidos y vibraciones es una depreciación funcional, que impide la ' obtención de un rendimiento considerado como normal o tipo en su zona', bastaría traer a colación las consideraciones de la STS 31 de mayo de 2007 (trascrita en el anterior fundamento) para no tener en cuenta las consideraciones del perito Sr. Luis Andrés en su informe: ' Es evidente que los ruidos y vibraciones producidos por el metro no impiden ni dificultan la obtención de un rendimiento normal (alquiler) de las viviendas y no parece adecuado usarlo en esta situación'. La utilización de diferentes coeficientes a partir del coeficiente '0,80' lo entendemos acorde a la proximidad o lejanía del foco o causa de los ruidos y vibraciones, así como la afección, en mayor o menor medida a todos los elementos integrantes del Conjunto Residencial. El que se trate de una contaminación acústica, no implica que no afecte a la normal habitabilidad de los distintos elementos del Conjunto Residencial. Por otra parte, el informe del perito Sr. Luis Andrés se limita a objetar que en el informe de la Sr. Fátima ' El coeficiente corrector por altura y el coeficiente corrector de afección a zonas comunes y garajes se eligen sin justificación alguna...'(folio 446 vuelto), sin embargo, no se establecen coeficientes alternativos, de los que pudiéramos derivar que los utilizados de contrario son arbitrarios.

En definitiva, entendemos acorde a la 'compensación económica', por imposibilidad de ejecución de la sentencia, a los efectos del párrafo primero del artículo 716 LEC, la cantidad de 1.056.098 €, por lo que procede revocar la resolución apelada en este extremo.

CUARTO:Por último, el recurso de apelación se refiere a la condena en costas a la ejecutante respecto de Metro Madrid S.A., conforme al fundamento cuarto del auto apelado: '...y desestimada la petición realizada frente a Metro Madrid S.A., se imponen las costas a la ejecutante conforme a los artículos 716y 394 L.E.C.'.

Debemos de estar al fallo de la Sentencia dictada por esta Sección 14ª de 3 mayo del 2010 recurso 729/2009, del siguiente tenor: 'debiendo soportar y colaborar Metro de Madrid S.A., en la ejecución de tal solución técnica en los términos expuestos en el fundamento jurídico decimoséptimo de la presente resolución;...'.

La imposibilidad de la ejecución de las obras conforme al fallo de la sentencia, tal y como se deriva tanto del fundamento de derecho 17º como del fallo ninguna condena pecuniaria debía implicar para Metro de Madrid S.A., ni por la parte ejecutante se instó en su escrito solicitando la compensación económica (folio 332), pues solo se hace referencia a las condenadas en sentencia firme, entre las que no podría encontrarse Metro de Madrid S.A., conforme al fallo de la sentencia, pues solo debía de ' soportar y colaborar..., en la ejecución de tal solución técnica'.El que en la determinación del coste de las obras se incluyera el del personal de METRO en su supervisión (apartado 6.2.2, del informe de don Jose Luis) no puede suponer que se solicitara a Metro cantidad alguna por este concepto. No puede traerse a colación la doctrina de los actos propios, por el mero hecho de haberse permitido la intervención de Metro a partir de la solicitud de compensación económica, pues el principio de cosa juzgada impedía cualquier condena pecuniaria a quien solo debía soportar y colaborar en la ejecución de la solución técnica a la que se condena a Filasa Desarrollo y Construcción S.A, Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A.

Por lo tanto, a los efectos del artículo 716 párrafo segundo LEC al remitirse al artículo 394 de la misma Ley, no podemos aplicar el criterio de vencimiento, pues respecto de Metro de Madrid S.A., no puede haber ni estimación ni desestimación, por lo que no procede hacer declaración sobre las costas.

QUINTO:Aunque estimamos el recurso de apelación, debemos de tener en cuenta que se produce una estimación parcial de lo pretendido en el escrito solicitando la compensación económica, por lo que a los efectos del artículo 716.2LEC con relación al artículo 394.2 de la misma Ley, no procede hacer declaración sobre las costas causadas en primera instancia.

Al estimarse el recurso, y de conformidad al artículo 398.2LEC, no procede hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso interpuesto por MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL ARGANZUELA, representada por el Procurador DON FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD, contra el auto de fecha 13 de abril del 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en autos de Ejecución de Título Judicial nº 233/2014, procede REVOCAR la citada resolución y fijar como compensación económica que han de abonar conjunta y solidariamente FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S.A., PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES S.A. Y RENFI 97 S.A., la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y OCHO EUROS (1.056.098,00 €) sin hacer expresa imposición de costas de primera instancia y de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a 11 de mayo de 2021.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.