Auto Civil Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 338/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00109/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 109/2009

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de pieza de oposición a la ejecución, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Marín, con el número: 1000007/2008, (Rollo de Sala nº: 338/2009 ), en el que son partes: como apelante: Dª Lucía ; y como apelado: CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Ana Isabel Santa Cecilia Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Marín, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 6 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva literal dice: "Estimo la oposición a la ejecución y acuerdo el alzamiento de la suspensión acordada, y que la ejecución siga adelante por la cantidad de 222,03 euros de principal. Las costas del incidente de oposición corresponden al ejecutante.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 25 de mayo de 2009 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 15 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución por la representación de la parte ejecutante en base a un doble argumento, de error en la valoración de la prueba practicada e infracción en la aplicación del derecho, al acogerse en aquélla tanto la excepción de pluspetición en relación a las sumas reclamadas como la de concurrencia de culpas por la atribución de una conducta coadyuvante al resultado por parte de la ejecutada, destacando a su vez la existencia de apreciaciones contradictorias en la fundamentación de la sentencia, e insistiendo en la improcedencia en todo caso de la condena a las costas del incidente a la ejecutante, ante la estimación sólo parcial de la oposición a la ejecución planteada por la aseguradora ejecutada. A tales argumentos se opone ésta última en el traslado al efecto conferido defendiendo la corrección de lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- Debemos acometer los argumentos del recurso que nos ocupa de modo ordenado comenzando por la impugnación de la resolución en su apreciación de concurrencia de culpas, extremo de necesario inicial estudio. Se sostiene así una afirmación de que el cinturón de seguridad estaba roto, extremo éste huérfano de prueba objetiva real alguna que lo haga atendible; también una pretendida falta de obligatoriedad para los ocupantes, argumento que no puede compartirse pues sí existe la misma y es exigible, como se deriva de los Arts. 47 de la Ley de Tráfico RDL 333/90 y 117 de su Reglamento RD 1248/03 de 21 de Noviembre conforme a su Disp. Adicional Segunda , al no resultar que el que ocupaba Doña Lucía fuera de los vehículos exentos por no estar matriculados antes 15/VI/92. Sin embargo cabe acoger en parte el argumento de que no se ha acreditado suficientemente el que hubiere reducido las consecuencias del accidente, pues ello era carga probatoria de la aseguradora opuesta y no documenta u objetiva mas allá de la convicción y máxima de la experiencia de que su uso sí contribuye a ello, a minorar lesiones, provenientes de accidentes de circulación, con lo que no puede concluirse, sin prueba "ad hoc", es la proporción que establece el Juzgador del 70%. Resulta tal porcentaje excesivo si tenemos en cuenta ello y que no se trata de un alcance importante al no constar en el informe forense mas que la afectación de las cervicales, refiriendo que los partes médicos no recogen traumatismo craneoencefálico ni otra sintomatología (f.23). En estas circunstancias no puede considerarse mas allá de una concurrencia de culpas del 25% en la falta de uso injustificada del cinturón de seguridad por Doña Lucía .

TERCERO.- Cuestionada también la resolución de la instancia en su apreciación de la excepción de "Pluspetición" sobre el alcance de las lesiones, tanto días de baja como secuelas, en cuanto las acota a sólo 30 días impeditivos, ha de darse nuevamente la razón a la parte recurrente ya que no puede compartirse la argumentación del Juzgador pues partiendo de la realidad del accidente y de un Informe del Médico Forense que establece el nexo causal entre éste y las lesiones, que determina 88 días de baja a la vista de la información médica y diagnóstico que realiza y relata en el mismo, lo que no puede sostenerse es que inexistiendo prueba de contrario que lo contradiga sea razonable el concluir la reducción del tiempo de curación establecido (88 días) a solamente 30 días no impeditivos. Sin duda tal proceder está obviando las reglas generales de carga de la prueba que imponían a la aseguradora opuesta el acreditar su excepción de pluspetición. De este modo, ha de estarse a lo que la Médico Forense determina en su informe 73 días No Impeditivos y 15 Impeditivos así como a la concurrencia de las secuelas que el mismo objetiva, sin nada que lo contradiga pues no pueden resultar atendibles al efecto las afirmaciones sobre la intensidad del accidente sostenidas, por otra parte, en la declaración contradictoria de Doña Patricia, como bien se destaca por la recurrente. Sólo resulta factible el revisar el alcance y puntuación dada a las secuelas, pues no se puntúan por la Medico Forense calificándolas únicamente de leves. Ello nos lleva a dos arcos de puntuación, que van de 1 a 5 y de 1 a 8 puntos según el Baremo último aplicable modificado por Ley 34/03 , y así, por razones distintas de la intensidad escasa del accidente, y en tanto en cuanto nos movemos en la banda baja de los arcos referidos, al no justificarse una razón o consideración que determine otra cosa, ha de estarse a la levedad del informe y, en tal sentido, fijar como mas adecuados 3 puntos por secuelas (1 por Algia sin compromiso radicular dorsal 1-5 y 2 por el síndrome Postraumático cervical 1-8).

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la fijación del montante indemnizatorio inicial reconocible a la suma de 4612'42? (687'15? por 15 Días Impeditivos + 1800'91? por 73 Días No Impeditivos +2124'36? por 3 puntos Secuelas) conforme al Baremo reclamado de 2004 no discutido, al que ha de aplicársele la reducción del 25% establecido por concurrencia de culpa de la actora, lo que supone el acogimiento parcial de la oposición deducida determinando a su vez la no imposición de costas de este incidente, tanto en la instancia conforme a los Arts. 561 y 394 LEC/00 , último extremo de la apelación que ha de acogerse, como en la alzada en base al Art. 398.2 LEC/00. No habiendo otros conceptos impugnados, por abandonado o no sustanciado el inicialmente anunciado a la preparación contra el Auto de 3-IV-09 que denegó la aclaración del anterior, también aclaratorio de 9-XII-08 , correctamente por otro lado.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Lucía contra el Auto de fecha 6-X-08 aclarado por Auto de 9-XII-08 , recaídos ambos en el Incidente de oposición a la ejecución despachada en el ETJ 230/06 seguido con el Nº 1000007/06 ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Marín (ROLLO Nº 338/09) , revocando en parte lo allí resuelto y, en su consecuencia estableciendo como suma por la que ha de seguir adelante la ejecución la de 3459'31?, sin hacerse expresa imposición de las costas de este incidente causadas en la instancia ni de las derivadas de la apelación que nos ocupa.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.