Auto CIVIL Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 314/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20120019986
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 314/2015
Asunto: 100397/2015
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 2597/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE ALMERÍA
Negociado: C4
Apelante: Evelio
Procurador: SUSANA PATRICIA BALLESTEROS FERRÓN
Abogado: BERNABÉ ORTIZ ORTIZ
Apelado: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARÍA DEL MAR SALDAÑA FERNÁNDEZ
Abogado: ROBERTO FERNÁNDEZ INVERNÓN
A U T O
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MATISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ
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En Almería, a diez de marzo de dos mil trece.

Antecedentes

1.- En las anteriores actuaciones de procedimiento de ejecución hipotecaria 2597/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, consta oposición a la ejecución por la representación procesal de D. Evelio .

2.- Se alegaban los siguientes motivos. 1. Error en la determinación de la cantidad objeto de reclamación, debiendo reducirse en 50.063,21 €; 2. Cláusulas abusivas, como los de intereses moratorios, vencimiento anticipado y pacto de liquidez, redondeo de intereses, cargos'; 3. Situación de abuso de la actora dado que se dejó de pagar los cargos de amortización por situación sobrevenida de desempleo.

3.- Consta impugnación oral por la demandada, en el sentido de oponerse a la ejecución por entender que no hay dos contratos, sino una novación, porque se reconocen 116.000, y con una carencia hasta 2012, siendo así que el impago se produjo en el período de carencia, no es abusivo un interés moratorio del 8 %, el vencimiento anticipado se produjo tras el incumplimiento de 5 cuotas, el pacto de liquidez no condiciona la ejecución, como tampoco la de gastos, y no hay aplicados redondeos.

4.- La Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería dictó Auto 572/2014, de 22 de julio , con la siguiente parte dispositiva: 'Se desestima la oposición formulada por la Procuradora Dña. Susana Patricia Ballesteros Ferrón, en nombre y representación de D. Evelio , acordando continuar el despacho de la ejecución, todo ello sin expresa imposición de costas.

5.- El auto se fundaba en los siguientes motivos. 1. No hay error en la determinación del saldo deudor, por cuanto, correspondiéndole la carga de la prueba, no ha aportado liquidación alternativa; 2. constan recalculados los intereses de demora, por lo que no hay abuso por tal concepto; 3. Aunque la cláusula de vencimiento anticipado pudiera ser abusiva en su redacción inicial, no hay abuso por cuanto la actora ha esperado más de tres vencimientos; 4. El pacto de liquidez es válido según jurisprudencia aplicable; 5.

Pudiendo ser abusivas las cláusulas sobre redondeo en cuanto a su redacción, no han tenido influencia en la liquidación practicada.

6.- Con traslado a la oponente, mediante escrito de 29 de septiembre de 2014 presentó recurso de apelación, mostrando su discrepancia con la resolución recurrida en los aspectos relativos a la determinación de la cantidad líquida, vencimiento anticipado, pacto de liquidez y redondeo al alza.

7.- Con traslado a la demanda, que presentó escrito de oposición a 14 de octubre de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- Dispone el art. 695.1.2ª LEC que uno de los motivos de oposición a la ejecución por el ejecutado es precisamente este, error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. No obstante, el ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

2.- Es evidente que la oponente no se ha sometido a este expediente, por cuanto alega que, de la documentación aportada al expediente de nombramiento de abogado y procurador de oficio, consta la documentación tributaria de amortizaciones del capital del préstamo por importe 940,22 €, 1078,12 €, 901,37 €, 1.020,24 € y 55.814,40 € (folios 137 a 142). Cierto que así es, pero se trata de boletines de información emitidos por la Agencia Tributaria que no están reconocidos como tal por dicho organismo. Como se indica al pie de esos documentos, son hojas informativas dadas al obligado tributario de información obtenida y entregada por el pagador del ejecutado, que puede ser cierta o no. Y es que ni tan siquiera constan las declaraciones oficiales de renta emitidas por el apelante, única que le vincula y las que le pueden comprometer.

3.- La única declaración informativa de naturaleza tributaria que puede vincular a la actora es la declaración informativa que deben remitir las entidades bancarias a que se refiere el art. 69 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero. Pero en el presente caso, lo aportado son los borradores a que se refieren los arts. 98 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 64 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que ni tan siquiera vinculan al contribuyente hasta que los confirme y pasen a formar parte de su declaración tributaria. En las condiciones de Autos, y tratándose de una escritura de préstamo hipotecario, las cancelaciones parciales, que en este caso son abultadas (una de ellas, por 55.000 €, consume la mitad del préstamo), deben estar convenientemente documentadas.

4.- Hay que tener en cuenta los siguientes datos. Las cantidades inferiores, de 940,22 €, 1078,12 €, 901,37 €, 1.020,24 €, constan en los borradores de las declaraciones de 2006, 2007, 2008 y 2009. Estas amortizaciones quedan cubiertas por la declaración de la escritura de novación hipotecaria, puesto que se declara un préstamo de 119.900 €, vigente en ese momento (29 de octubre de 2010), en 109.308,86 €. Esto es, estas cancelaciones están absorbidas por el nuevo importe del préstamo hipotecario tras la ampliación.

Ampliado el importe en ese año 2010 a 116.000 € por entrega de 6694,14 € adicionales al remanente, no le basta al deudor con aducir los borradores tributarios, que carecen de valor, sino que deberá pedir escritura pública con carta de pago parcial, o, dado el importe que se compromete en dicho año 2010 de 55.000 € (recuérdese que dos meses antes de finalizar el ejercicio 2010 el actor dice deber 116.000 €), que conste el pago debidamente documentado ( art. 556 y 695 LEC ).

5.- Con respecto al pacto de liquidez, vencimiento anticipado y liquidación unilateral de la deuda, ya se ha pronunciado el TJUE y el Tribunal Supremo, hasta el punto que puede añadirse que encuentra su cobertura en la Ley. En efecto, estas cláusulas no son abusivas, porque, antes al contrario, esa cláusula encuentra amparo legal: art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles . Asimismo, se trata de una cláusula constantemente admitida por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan).

6.- El TJUE se ha pronunciado en el sentido de que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

7.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esta sentencia, tras el dictado de la sentencia, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivas en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

8.- Como se ha dicho, semejante cláusula se encuentra dentro de las posibilidades legales, incluido en el marco de la ejecución hipotecaria. En efecto, se encontraba prevista en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El precepto ha sido recientemente reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades, lo que se da en el caso de autos. Además, esta jurisprudencia y legislación se aplican al pacto de vencimiento anticipado, que, según lo dicho, es válido, pero en lo que la recurrente insiste es en la nulidad del pacto de liquidez, que no es más que una consecuencia de la aplicación de la resolución anticipada. Por lo demás, los datos antes reseñados los ha obtenido la Sala de la certificación de saldo (folio 63 de las actuaciones), que, junto con la escritura pública y liquidación notarial, permiten a la ejecutado conocer la cantidad líquida total resultante, sin que se haya denunciado pluspetición.

9.- El pacto de liquidez es una consecuencia prevista en los artículos 572 y 573 LEC , y por ello, con independencia de que el deudor afirme que no comprende la liquidación efectuada. Si la actora ha cumplido con estos requisitos, la oponente deberá indicar en concreto en qué partida se se ha efectuado incorrectamente la liquidación para que la juzgadora de instancia y la Sala puedan entender incorrectamente practicada la liquidación. Y no es es este el caso, puesto que la apelante se limita a manifestar la falta de conocimientos matemáticos para poder comprender la cláusula. No es cierto que no pueda oponerse la ejecutada a la liquidación practicada, porque, entre los pocos argumentos opositivos en la ejecución hipotecaria, se encuentra precisamente el supuesto de error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado ( art. 695.1.2ª LEC ).

10.- En aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, continúa el precepto diciendo que el ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad. En suma, el mero pacto de liquidación no es de suyo abusivo, lo es la aplicación concreta de la cláusula. Nótese cómo la LEC distingue modos de oposición por cláusulas abusivas ( art. 695.1.4ª LEC ) frente al error de liquidación ( art. 695.1.2ª LEC ).

11.- En cuanto al vencimiento anticipado, como se ha dicho más arriba, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

12.- Como ya se ha dicho, estas cláusulas han sido también estudiadas por el TJUE, cuyo auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

13.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

14.- Esto supone la continuación de los criterios de Sentencia Aziz y sus consecuencias. Y en este caso, existe una cláusula nula objetivamente puesto que la acordada permite el vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento de cuotas (cláusula sexta bis del contrato, folio 23 de las actuaciones). No obstante, la recurrente no discute los criterios tomados en cuenta por la juzgadora. El incumplimiento se produjo desde la cuota de septiembre de 2012, y la demanda se presenta en diciembre de 2013, una vez transcurrido más de 12 meses desde el incumplimiento, en concreto 15 cuotas impagadas. Además, el contrato se firmó en el año 2007, con un vencimiento total a 30 años, en el año 2037. La demanda deja de cumplir a los 5 años del contrato, y continúa la ejecutada en incumplimiento durante más de un año, hasta que, finalmente, presenta el actor la demanda. En estas condiciones, no considera la Sala que haya un ejercicio abusivo de la cláusula, se ha desarrollado conforme a los criterios del art. 692 LEC , y la continuación en el cumplimiento supondría un detrimento, ya no para el deudor, que continuaría indefinidamente en el impago, sino un desequilibrio al acreedor puesto que la causa del contrato (financiación de vivienda habitual) ya no existe.

15.- Cualquier duda al respecto ha quedado solventada por la STS 705/2015, de 23 de diciembre , cuando dice que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC .

Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique supletoriamente el art. 693 LEC como norma supletoria, lo que, a los efectos del recurso, es el mismo efecto que declara la juzgadora de instancia. Ésta indica que el vacío de pago alcanza las 6 cuotas, pronunciamiento no impugnado, lo que lleva a la confirmación del criterio de la juzgadora.

16.- En cuanto a los redondeos, acusa la apelante abuso de la cláusula 3.bis.2, a cuyo tenor: 'diferenciales y redondeos. En cada período de interés hasta que finalice el plazo del contrato se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,2 puntos al 'tipo de referencia' o 0,50 puntos al 'tipo de referencia sustitutivo, sin redondeo'. Es evidente que esto no es un redondeo en el sentido que ha sido declarado por la jurisprudencia. Lo son aquellas prácticas en los que, caso de salir decimales en de una operación, se redondeen al alza ( STS 663/2010, de 4 de noviembre ). En este caso, se trata de la definición del diferencial, que es necesario en un interés variable conforme a las prácticas aplicables: euribor más 0,50 puntos en este caso.

17.- Finalmente, en cuanto a la imputación de pagos de escrituras y gastos, si ha sido cierto que la demandada los ha pagado (no se aporta prueba al respecto), no cabe una declaración en abstracto de una cláusula en la que no hay contenido de perjuicio, debiendo identificar la actora la norma que imputa al Banco el gasto y la lesión específica que ha sufrido el consumidor (STJUE de 16 de enero de 2014), no bastando, a estos efectos, los estrechos márgenes de un procedimiento de ejecución hipotecaria para reclamar el reembolso del gasto imputado indebidamente. Sería posible la compensación de la cantidad imputada indebidamente, siempre que se identifique el pago indebido y se acredite, cosa que no se hace en este supuesto.

18.- En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto 572/2014, de 22 de julio, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada- Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería en los autos 2597.01/2013, del que procede la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.