Auto CIVIL Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 641/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 641/2016
Autos: cuestiones incidentales nº: 1344/2015
Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)
AUTO Nº 109/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, veintiseis de abril de dos mil diecisiete
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 641/2016, en el que ha sido parte apelante D. Gabino
, representada esta por la Procuradora Dña. PIA GELI BOSCH, y dirigida por el Letrado D. A. MIGUEL
NAVARRO VILLAREJO; y como parte apelada la entidad BBVA, SA, representada por la Procuradora Dña.
GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D. Fernando Cañellas de Colmenares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4) , en los autos nº 1344/2015, seguidos a instancias de la entidad BBVA, SA, contra D. Gabino , se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: Desestimando, como desestimo la oposición planteada por la representación procesal de Gabino , contra la ejecucion despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , debo acordar y acuerdo que siga adelante la ejecución, con expresa condena en costas a la ejecutada, promotora de este incidente. '.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 11/07/2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada D. Gabino , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el seno de un proceso de ejecución de título extrajudicial, consistente en préstamo hipotecario otorgado por el BBVA a D. Gabino y D. Mariano , de fecha 30 marzo 2007, que resulto ampliado y novado el 2 abril 2009 y después de intentar los ejecutados la nulidad de lo actuado con invocación de doctrina del TJUE, que fue denegado, quedando desierto el recurso interpuesto por aquellos ante esta misma Audiencia y una vez despachada orden general de ejecución, en el seno del meritado proceso, y suspensión temporal de diligencia de lanzamiento, señalada 'prima facie' para el 23/11/2015 por estar en trámite la petición de un alquiler social y tras la denegación por no concurrir los requisitos legales de la LLei 24/15 de 29 juliol de Catalunya de emergencia en el ámbito de la vivienda, se alegó la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por no ser titular del crédito ejecutado.

El Auto impugnado, con argumentación sobre la titularización de créditos hipotecarios, deniega la solicitud de nulidad.

El recurso, al socaire de lo resuelto, hace cita de la normativa relativa a la titularización de créditos hipotecarios, cuando es lo cierto, que ese no era su 'petitum' en el escrito del que trae causa el recurso, dado que en el mismo se hacía invocación de la Ley 1/2013 de 15 de mayo y de vulneración de normativa comunitaria, todo ello de forma genérica.



SEGUNDO.- En cuanto a la f alta de legitimación activa. Titulización del crédito.

Como viene sosteniendo esta Sección, 'ad exemplum' en su Auto del 27 de septiembre de 2016 no es la primera vez que esta Sala se pronuncia sobre la cuestión, mas al contrario, ya la resolvimos en el Auto de fecha 15/09/2016, Rollo 233/2016) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: 'Consideraciones generales sobre la titulización de los créditos hipotecarios.

La titulización puede definirse como un proceso mediante el cual derechos de crédito, actuales o futuros, de una entidad son agregados y tras la modificación de algunas de sus características, vendidos a los inversores en forma de valores negociables.

El objetivo es convertir valores poco líquidos en títulos negociables y en consecuencia obtener liquidez económica.

El proceso de titulización se inició en España con la Ley sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Titulización Hipotecaria (Ley 19/1992 de 7 de julio).

Posteriormente se dictó el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. Derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

Actualmente la titulización, en general, se regula en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial que deroga los artículos 5 , 6 y 7 de la Ley y el Real decreto.

A parte de dicha Legislación, y con relación a la titulización hipotecaria, hay que tener en cuenta Ley 2/1981 de 25 de marzo, modificada sustancialmente por la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la referida Ley.

Tanto la Ley como el Reglamento distinguen, por un lado, las operaciones activas, esto es, las condiciones de los préstamos y créditos hipotecarios para que al amparo de ellos se puedan emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias. Por ejemplo, características de las hipotecas, límites de los préstamos hipotecarios, tasaciones, seguros, bienes y préstamos excluidos Por otro lado, las operaciones pasivas, que regulan tres tipos de emisión de títulos: Las cédulas hipotecarias, los bonos hipotecarios y las participaciones hipotecarias.

La Ley del Mercado de Valores también se refiere a estas figuras jurídicas y establece que quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

e) Los bonos de titulización.

A fin de de comprender en que consiste la titulización hipotecaria, debe distinguirse las cédulas y bono hipotecarios, de las participaciones hipotecarias.

Las cédulas hipotecarias son títulos valores de renta fija emitidos exclusivamente por las entidades de crédito, respaldados de modo global por su cartera de préstamos hipotecarios. Sus tenedores son acreedores privilegiados del emisor, ya que están más protegidos, en casos de insolvencia, por dichas garantías hipotecarias, además de cobrar con preferencia a los depositantes (con respecto a la parte no cubierta por el FGD) y a los tenedores de deuda sin garantías.

Por su parte, en los bonos hipotecarios la garantía del tenedor está proporcionada por un crédito o grupo de créditos concreto, identificados en el documento de emisión.

El titular del préstamo o crédito hipotecario, al amparo de los cuales se emiten los bonos y cédulas hipotecarias, siempre será la entidad crediticia que los ha emitido, no existe ningún tipo de cesión del crédito, por lo que ningún problema debe existir en cuanto a la legitimación para reclamar el préstamo o el crédito judicialmente, que siempre corresponde al acreedor hipotecario.

Pero, en ocasiones, dada la elevada cuantía de un determinado crédito hipotecario, las entidades financieras optan por segregar dicho derecho de crédito en distintas participaciones hipotecarias. De este modo, cada inversor que adquiera una participación hipotecaria se convertirá en titular del crédito objeto de la hipoteca únicamente en el porcentaje adquirido y, por ende, los rendimientos que se obtengan con esta inversión se les abonarán en función de dicha participación.

La participación se realiza mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.

Dado que existe cesión del crédito hipotecario, aquí si que puede plantearse si la entidad acreedora inicial tiene legitimación activa para reclamar el crédito en caso de impago. Aunque en todo caso, la participación hipotecaria supone la cesión parcial del crédito, por lo que el acreedor originario sigue siendo titular de otra parte del mismo. Resolveremos en el fundamento jurídico siguiente la cuestión.

Hasta aquí hemos analizado en que consisten, especialmente, las participaciones hipotecarias, pero no la titulización hipotecaria.

Decía la Exposición de motivos de la Ley 19/1992 que: La presente Ley regula, igualmente, por primera vez en España, los llamados «Fondos de Titulización Hipotecaria». Estos Fondos, agrupaciones de participaciones hipotecarias cuya configuración jurídica y financiera debe distinguirse de la de los Fondos de Inversión Mobiliaria, transformarán en valores de renta fija homogéneos, estandarizados y, por consiguiente, susceptibles de negociación en mercados de valores organizados, los conjuntos de participaciones en préstamos hipotecarios que adquieran de entidades de crédito. Ello permitirá a éstas una más fácil movilización de los préstamos hipotecarios que otorguen, lo que estimulará la competencia entre ellas, permitirá su mayor especialización en las diversas funciones inherentes al otorgamiento y posterior administración de los créditos hipotecarios y, en consecuencia, contribuirá a abaratar los préstamos para adquisición de vivienda.

Aunque esta Ley actualmente se encuentra derogada sería de aplicación a las participaciones hipotecarias y agrupaciones de participaciones hipotecarias al presente caso, conforme a la disposición derogatoria, pues de haberse constituido algún fondo de titulización lo sería con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

En el artículo 5 de dicha Ley se regula expresamente los fondos de titulización que no son más que agrupaciones hipotecarias, gestionadas por una Sociedad Gestora creada al efecto, al amparo de los cuales pueden emitirse nuevos valores negociables.

Establece dicho artículo que los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.

2. La administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizara en escritura pública. La cual tendrá como contenido entre otras las participaciones hipotecarias agrupadas en el Fondo y, en su caso, las reglas de sustitución en caso de amortización anticipada de aquellas.

Añade el artículo que la constitución de Fondos deberá ser objeto de control y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los términos previstos en la Ley 24/1988 para la emisión de valores, con las adaptaciones que reglamentariamente puedan establecerse. Ni los Fondos ni los valores que se emitan con cargo a ellos serán objeto de inscripción en el Registro Mercantil, ni quedarán sujetos a lo dispuesto en la Ley 21l/1964, de 24 de diciembre, sobre emisión de obligaciones por personas jurídicas que no sean sociedades anónimas.

Y sigue diciendo que los Fondos se extinguirán en todo caso al amortizarse íntegramente las participaciones hipotecarias que agrupen.

Y el artículo 6º establece que La constitución de Fondos de Titulización Hipotecaria se llevará a cabo por sociedades gestoras especializadas, denominadas precisamente «Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización Hipotecaria», que tendrán en ésta su objeto exclusivo.

Las Sociedades Gestoras podrán tener a su cargo la administración y representación legal de uno o más Fondos. Les corresponderá, en calidad de gestoras de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los Fondos que administren.' En cuanto a los efectos que la titulización ha de producir sobre la legitimación activa ya dijimos en el auto citado: 'Dice el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que 'el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios par la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los participes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.

Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos: 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Y el artículo 31 regula las Facultades del titular de la participación Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.

Por lo tanto, es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.

La cuestión ya ha sido resuelta en tales términos por alguna Audiencia Provincial. Así, tenemos la SAP de Tarragona de 17 de septiembre del 2015 que dice: '1) Legitimación activa de la entidad financiera.

Sin más argumento y prueba que una nota de prensa funda la deudora-apelante la falta de legitimación de la entidad financiera. Dice que el Fondo de Inversión Blackstone ha adquirido una cartera de créditos de CATALUNYA BANC, fundamentalmente hipotecarios y problemáticos, entre los que se encontraría el que resulta objeto de ejecución lo que redunda en la perdida de legitimación de la entidad financiera.

La ejecutante ni lo afirma ni lo niega, simplemente indica que si se hubiera dado el caso la entidad se mantendría como acreedor hipotecario pues esta operación se habría realizado mediante una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos.

La Sala ante la falta de prueba del hecho y que en la certificación registral de la hipoteca aparece como acreedora la ejecutante CATALUNYA BANC no entra ni siquiera a analizar el motivo. Simplemente constata que, en efecto, de acuerdo con la normativa señalada, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( Art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente.' Y la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero del 2016 que dice que:

SEGUNDO.- Caso semejante ya ha sido resuelto, por ejemplo, por el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121A) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( Art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente.' Y así es por cuanto el Art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...'. Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal.

Por tanto, el recurso debe ser estimado al ostentar la ejecutante como titular del préstamo hipotecario legitimación pasiva para instar la presente ejecución'.



TERCERO.- Desestimación recurso y costas.- Conforme a lo razonado debe desestimarse el recurso y mantener la resolución recurrida, afirmando, en consonancia con lo resuelto por el juez a quo, la legitimación activa de la ejecutante en el presente proceso y ello con imposición de costas a los recurrentes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino y CONFIRMAMOS el Auto de fecha 11 julio 2016 del Juzgado nº 4 de Girona dictado en proceso 1244/15 con imposición de costas al recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGÈNCIA. Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.