Auto CIVIL Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 736/2010 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

AUTO

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2012.

AUTO APELADO DE FECHA: 23 de marzo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Helados Isla Italianos S.L.

VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Arrecife de fecha 23 de marzo de 2010 seguidos a instancia de Helados Isla Italianos S.L. representada por el Procurador D. Octavio Esteve Navarro y dirigida por el Letrado D. Jaime Lleó Kühnel, contra Don Franco , representado por la Procuradora Dona Mercedes Ramírez Jiménez y asistido por la Letrada Dona Carmen del Rocío García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de Arrecife, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Que DEBO DECLARAR LA EXISTENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA del objeto del presente procedimiento, en relación al pronunciamiento derivado de la sentencia no 17/2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de esta capital de fecha 28 de Enero de 2008 en los autos 45/2006, y confirmada por la sentencia no 413/2008 de fecha 19 de Junio de 2009 dictada por la sección quinta de la Ilma Audiencia provincial de Las Palmas en su rollo 413/2006 , debiendo procederse al archivo de las presentes actuaciones, todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de apelación, que se preparará ante este Juzgado en el plazo de cinco y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, haciéndoles saber que según lo establecido en la disposición adicional décimo quinta de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , para admitir a trámite el correspondiente recurso será requisito necesario la consignación de depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, por importe DE 50 EUROS.

Así lo acuerda, manda y firma César Romero Pamparacuatro, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 5 de Arrecife y su partido. Doy fe.'

SEGUNDO.- El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora frente al auto dictado en la primera instancia que acordó el archivo del procedimiento al apreciar la excepción de cosa juzgada.

Relata la recurrente que en la contestación a la demanda el demandado opuso la excepción de litispendencia por estar sustanciándose el Juicio Ordinario 45/2006 en el Juzgado de 1a Instancia 4 de Arrecife, en el que se debatía el mismo objeto, y en el acto de la audiencia previa no se acogió dicha excepción sino que, oídas las partes, se acordó la suspensión del procedimiento por la existencia de cuestión prejudicial civil.

Explica esta parte los antecedentes necesarios habidos en aquel proceso Ordinario 45/2006 en el cual se opuso la compensación por la parte demandada de dichos autos, hoy recurrente, pero no se formuló reconvención; igualmente se alude a la denegación de la acumulación de autos que en su día fue interesada también por la hoy apelante.

Analiza la parte apelante las sentencias recaidas en primera y segunda instancia en el Juicio Ordinario 45/2006 del Juzgado de 1a Instancia no 4 de Arrecife, sobre las que considera el auto apelado que se proyecta en los presentes la cosa juzgada, y senala que en dichas resoluciones sí se decidió sobre la compensación de crédito. En consecuencia, en el acto de la audiencia previa que tuvo lugar en estos autos el 23 de marzo de 2010, tras reanudarse el procedimiento y alzarse la suspensión, el letrado de la parte actora apelante interesó se dictara Auto acogiendo la carencia sobrevenida de objeto de este proceso y archivando las actuaciones sin imposición de costas. La parte contraria pidió que se dictara auto acogiendo la cosa juzgada.

La parte apelante estima que dicha excepción es novedosa e improcedente por la sola lectura del auto de 29 de marzo de 2007 en el cual se acoge la suspensión por prejudicialidad civil.

Considera la apelante que el Auto apelado infringe los artículos 22 , 43 y 218 d la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 7 del Código Civil . Considera obvio la parte que nunca formalizó 'desistimiento' alguno en la audiencia previa celebrada el 23 de marzo de 2010, sino que lo que planteó la parte es la carencia sobrevenida de objeto.

Estima el apelante que no debe confundirse la prejudicialidad civil, en el que un proceso previo tiene efectos tangenciales en otro posterior, con la litispendencia, que implica la identidad de objetos procesales, pues sus efectos son distintos, en el primer caso la suspensión, y en el segundo el sobreseimiento de las actuaciones.

Consecuentemente si el Juzgado de 1a Instancia resolvió desestimatoriamente la compensación del crédito alegada, a su entender el presente proceso carece de objeto pues ya fue resuelto, encontrándose en el caso del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , circunstancia por la que debería acordarse la terminación del proceso con efectos de sentencia absolutoria firme sin condena en costas.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación se indica que este procedimiento fue instado por Helados Isla Italianos S.L. con la única finalidad de corregir el error procesal cometido en el primer procedimiento iniciado a instancia de su representado, el juicio ordinario 45/2006 del Juzgado de 1a Instancia no 4 de Arrecife, donde se le reclamaba a la aquí recurrente la devolución de la cuantía de la fianza entregada a la firma del arrendamiento suscrito entre las partes, pretensión a la que se opuso alegando la compensación de crédito, si bien dicha compensación fue inadmitida al no haber sido propuesta con las formalidades exigidas y establecidas en el artículo 406.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tras los correspondientes recursos e incluso la formulación de un incidente de nulidad frente a la inadmisión, que fueron desestimados, la apelante interpuso este proceso haciendo valer a través de una reclamación de cantidad la compensación de créditos pretendida desde el inicio, pues una vez incoado se solicitó la acumulación de procesos lo que le fue desestimado por la Juez a quo pues se pretendía el uso del incidente de acumulación como medio para enmendar el olvido o error de la parte.

Reconoce la apelada que en el acto de audiencia previa celebrado el 29 de marzo de 2007 se acordó la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad civil hasta conocer el pronunciamiento respecto a la compensación de créditos alegada en aquellos autos. Recaída sentencia firme en la que entrando a resolver la compensación se desestima ésta, y alzada la suspensión, se interesó por la apelada la cosa juzgada, pues la sentencia firme anterior resuelve la misma cuestión debatida, lo que fue acogido por el Juez a quo en el Auto apelado y que esta parte interesa se confirme por sus propios fundamentos.

Anade la parte apelada que lo que en definitiva trata la parte contraria es evitar la condena en costas, pero tal condena se ajusta a derecho pues otorga el pleno resarcimiento económico a su representado, que se ha vistoobligado a postularse y a mantenerse en un proceso que a la vista del resultado final no se trataba más que de una mera artimana para enmendar el error padecido por Helados Isla Italianos S.L.

Estima que deben mantenerse las costas de la instancia por aplicación del artículo 394.1 de la LEC , sin que el caso presentara dudas de hecho o de derecho ni concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

TERCERO.- Para la correcta resolución del recurso deben clarificarse algunos conceptos que aparecen poco nítidos en las resoluciones procesales del proceso precedente, y aún del que da lugar al presente recurso.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en absoluto obliga a la pérdida de una acción autónoma que pudiendo ejercitarse por el que es demandado en un juicio frente al actor, no se ejercita en él por vía reconvencional pese a que dicha acción fuere conexa con aquella por la que es demandado principalmente. Por lo tanto, si por el demandado se ejercita acción reconvencional que contiene una pretensión frente al actor que le demanda y el órgano jurisdiccional no admite a trámite dicha reconvención, la cuestión objeto de la reconvención queda imprejuzgada y no precluye para el demandado la posibilidad de ejercitar su acción en procedimiento distinto, mientras que la misma se encuentre viva.

Dicho esto, es necesario analizar el caso concreto de la compensación de crédito, y debe distinguirse entre la alegación por el demandado de crédito compensable como excepción, y el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad del demandado frente al actor por vía reconvencional, tanto si esta reclamación es por cuantía igual o inferior que la hecha valer en la demanda principal, como si es por cuantía superior, supuesto en el cual el demandado reconviniente pide la condena al actor del exceso sobre el montante concurrente, es decir la condena al pago de la suma no extinguida por el efecto de la compensación de ambos créditos.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prohíbe la reconvención implícita y obliga al demandado a formular la reconvención formalmente, de acuerdo con las exigencias del artículo 406.3. Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento Civil sí permite que el demandado se oponga a la demanda de reclamación de cantidad (u otra cosa fungible) alegando ser titular de un crédito compensable sin necesidad de formular formalmente reconvención, cuando sólo se pretende por el demandado la absolución de la demanda principal. En estos casos, como no se formula reconvención expresa y formal, no es necesario pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre su admisión a trámite, ni tampoco se exige la 'conexidad' con la demanda principal, pero sí se contempla expresamente la concesión por el órgano judicial del plazo de veinte días al actor para que pueda controvertir esta alegación (artículo 408.1), pues en definitiva se ha introducido por el demandado un nuevo objeto del proceso.

Pues bien, el problema del Juicio Ordinario 45/2006 es que la entidad demandada no formuló reconvención explícita de acuerdo con las formalidades que establece la LEC, pero en la oposición a la demanda alegó crédito compensable, por cuantía de 13.710,98 euros, cuantía superior a la que el actor le reclamaba, solicitando en su escrito no sólo ser absuelta de la petición de condena al pago de 10.000 euros que contenía la demanda (petición de devolución de la fianza) sino que, además, pide que se declare y reconozca su derecho al cobro de la cantidad de 3.710,98 euros, más intereses, condenando al actor al pago de dicha suma y de las costas.

En el suplico de dicho escrito de contestación se interesaba asimismo que se le dé traslado al actor de dicho escrito por plazo de veinte días para que alegara lo que a su derecho conviniera respecto a la compensación en el mismo contenida.

El Juzgado número 4 de Arrecife en dichos autos 45/2006 acordó en principio por providencia de 10 de marzo de 2006 tener por contestada la demanda y convocar a las partes a la audiencia previa para el día 5 de abril de 2006, sin acordar cosa alguna sobre la petición contenida en el suplico de dar el traslado a la actora para controvertir la alegación de compensación, y sin hacer tampoco ningún pronunciamiento inicial respecto de la eventual reconvención. La parte demandada recurrió en reposición la referida providencia de 10 de marzo entendiendo que debe dársele a la contraria el referido traslado, y la Juez a quo resuelve el recurso por Auto de 24 de abril de 2006 en sentido desestimatorio razonando 'que no se le ha admitido a trámite la reconvención al no estar propuesta en forma', pero nada resuelve respecto del artículo 408 alegado por la parte en su recurso, ni respecto de la procedencia de dar traslado de la alegación de crédito compensable a la parte actora. No precede en absoluto a este Auto ningún auto, o resolución judicial, de inadmisión de reconvención, sino que se trata obiter dicta del razonamiento del Auto que desestima la reposición contra la providencia antes citada.

No existe reflejo en el expediente informático de qué ocurrió en dichos autos con el senalamiento de la audiencia previa que estaba previsto para el 5 de abril, y no aparece en el sistema Atlante un acta de dicha fecha. Debe tenerse en cuenta que la tramitación del recurso de reposición no suspende la resolución recurrida, pero por otro lado el recurso se resuelve por resolución muy posterior a la fecha en que estaba prevista la celebración del acto al que convocaba la providencia impugnada.

Presentado nuevo escrito por la parte demandada se provee en 3 de mayo de 2006 no dando lugar a la nulidad interesada, y convocando nuevamente a las partes a la audiencia previa para el 21 de junio de 2006. La parte vuelve a recurrir en reposición y se resuelve por Auto de 8 de junio de 2006 también en sentido desestimatorio por considerar que frente al Auto de 24 de abril no cabe recurso separado y que la nulidad debe plantearse por la vía de los recursos previstos en la Ley, y por tanto, junto con el recurso que pueda interponerse contra la resolución definitiva que recaiga.

No consta qué se dijo en el acto de la audiencia previa. Consta que se solicitó por el Procurador de la demandada la acumulación de autos el 4 de julio de 2006 (la demanda inicial de este expediente se presenta el 15 de junio de 2006). Por Auto de 17 de octubre de 2006 el Juzgado no 4 acuerda la acumulación y requiere los autos 240/2006 del Juzgado no 5 (es decir, los presentes autos). Recurrido en reposición por la parte actora del asunto 45/2006 este auto que concede la acumulación se revoca por otro de 18 de enero de 2007, por considerar que se trata de una argucia del demandado que no formuló en forma la reconvención y no le fue admitida, ni tampoco el incidente de nulidad.

Por estas circunstancias el Juez del presente asunto, con prudente criterio, acordó la suspensión por prejudicialidad civil, ya que ignoraba si el Juez de 1a Instancia 4 iba a entrar a conocer sobre el fondo de las alegaciones del demandado en aquel proceso.

Sin embargo de todo lo expuesto la sentencia de primera instancia entra de lleno a conocer la alegación de crédito compensable y la estima parcialmente, y el objeto del recurso formulado frente a aquella por la también hoy apelante versó exclusivamente sobre la parte no estimada de la compensación, concretamente el crédito que hacía valer la arrendadora aquí actora por no haber cumplido el arrendatario la cláusula decimoquinta del contrato relativa a la obligación de adquirir un determinado número de recipientes de helado al mes. El recurso fue visto por esta misma Sala que advirtió el defecto procesal de no haberle dado a la parte actora el traslado de veinte días para contestar la alegación de crédito compensable pero no hizo mención alguna en la sentencia puesto que la parte a quien perjudicó este defecto procesal, el arrendatario actor, se conformó con la sentencia de instancia y consecuentemente no alegó indefensión ni solicitó la nulidad, lo que impedía a la Sala entrar en la referida cuestión.

Recapitulando, frente al escrito de contestación a la demanda presentado por la apelante en los autos 45/2006 el Juzgado de 1a Instancia no 4 debió dictar auto inadmitiendo la reconvención, y admitiendo la alegación de crédito compensable exclusivamente hasta el mismo importe de la cuantía reclamada en la demanda, dando traslado a la parte actora para que pudiera controvertir tal alegación en el término de veinte días. El Juzgado no se pronunció ni sobre la reconvención, ni sobre el traslado de la alegación de crédito compensable, y al recurrir la parte demandada la providencia senalando audiencia previa, por primera vez se pronuncia obiter dicta acerca de la inadmisión de la reconvención, pero no acoge lo que preceptúa el artículo 408 pese a que fue solicitado en el suplico de la contestación a la demanda. Hecho ver esta circunstancia por escrito de la parte, se rechaza de plano por la Juez a quo al estimar que frente al auto resolutorio de recurso de reposición no cabe recurso, y que la nulidad debe plantearse por las vías de los recursos que correspondan. En definitiva, la parte demandada se encuentra con unas resoluciones en el Juicio Ordinario 45/2006 que le indican que ni la reconvención, ni la alegación de crédito compensable van a ser objeto de debate y resolución en el procedimiento 45/2006, al rechazarse lo primero (obiter dicta al resolver un recurso), y no darse traslado de la compensación conforme a lo que preceptúa el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente lo que podía haberse solventado por la acumulación de autos, pues como se ha dicho anteriormente el demandado no está obligado a reconvenir y si la reconvención no es admitida esta inadmisión no genera excepción de cosa juzgada y no impide el ejercicio separado de la acción por el demandado frente al actor en otro procedimiento, tampoco se corrigió, ya que se consideró -incorrectamente a juicio de este Tribunal- que la acumulación era 'fraudulenta'.

Es cierto que el artículo 400, al que se remite la Ley en el caso de la reconvención, obliga a realizar en el mismo escrito de demanda, o de demanda reconvencional, todas las alegaciones que funden lo que pida, pero este efecto preclusivo no tiene lugar cuando la demanda, o la demanda reconvencional, ni siquiera es admitida a trámite.

CUARTO.- Por todo lo expuesto la Sala está conforme con la estimación de la excepción de cosa juzgada al haberse resuelto en el previo procedimiento sobre la inexistencia de crédito compensable a favor del arrendador respecto del incumplimiento de la cláusula decimoquinta del contrato de arrendamiento por el arrendatario, estimándose los demás créditos compensables alegados en aquel (y también en este) proceso, dándose las identidades requeridas por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo debe estimarse parcialmente el recurso y no imponer costas a la parte actora recurrente, como autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que, atendidas las resoluciones recaídas en el primer proceso, concurrían dudas razonables al momento de presentar la demanda respecto a la admisión de la acción ejercitada a través de la contestación como crédito compensable como objeto del primer juicio, y, como ya se ha dicho reiteradamente, la inadmisión no impide el ejercicio en proceso separado de la acción imprejuzgada.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito si este se hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DIJO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Helados Isla Italianos S.L. contra el auto de fecha 23 de marzo de 2010, dictado por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N 5 de Arrecife , en autos de Juicio Ordinario 240/2006, revocamos parcialmente la expresada resolución en el único extremo relativo a las costas de la primera instancia, que no son de imponer a ninguna de las partes, y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; y devuélvase el depósito si se hubiere consignado a la parte apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Frente al presente auto no cabe interponer recurso.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.