Auto CIVIL Nº 11/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 46250-31-2-2012-0000003

Recurso de Casación - 000001/2012

AUTO Nº 11/2012

Excma. Sra. Presidente

D.ª Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Flors Matíes

D. Juan Climent Barberá

D. José Fco Ceres Montés

D.ª Mª Pía Calderón Cuadrado

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de dos mil doce. Siendo magistrado ponente la Iltma. Sra. D.ª Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 26 de enero de 2010 se presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de Valencia demanda de divorcio formulada por D. Ildefonso contra su esposa Dña. Otilia , con la pretensión de que se acordara la disolución del matrimonio y se adoptaran determinadas medidas referidas a la guarda y custodia de la hija menor de edad, al domicilio conyugal, al régimen de visitas, a la pensión alimenticia de la menor y a la pensión compensatoria. Concretamente y en lo que se refiere a la primera medida se solicitaba la custodia paterna y subsidiariamente la custodia compartida sobre la base de lo dispuesto en el Código Civil.

La demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Valencia y dio lugar a la incoación del juicio de divorcio contencioso número 903/2010. En dicha tramitación se presentó por la parte demandante escrito de conclusiones, de fecha 18 de noviembre de 2010, donde se ponía de manifiesto la aspiración del actor a la custodia compartida así como la tramitación en las Cortes Valenciana de la que sería Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

Segundo.- El proceso terminó por Sentencia número 743/2010, de 30 de noviembre de 2010 . En su fundamentación jurídica se recogía la petición formulada de modo subsidiario por el demandante respecto a la custodia compartida para señalar que 'hemos tenido muchas ocasiones de ponerla en práctica en la confianza de que dicha modalidad es un instrumento para sentar bases de mayor corresponsabilidad e igualdad entre los progenitores (...). Pero de ello no se puede concluir que en todo caso y circunstanciada deba estimarse que la custodia compartida es siempre la más beneficiosa para los hijos, que el Proyecto de Ley de las Cortes Valencianas contempla como regla general y no de aplicación inexorable'. Y en su parte dispositiva se ordenaba lo siguiente:

'Con estimación parcial de la demanda presentada se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Ildefonso y Dª. Otilia con todos los efectos inherentes a la misma, en particular los siguientes: 1ª.- Se atribuye a la Sra. Otilia la guarda y custodia de la hija menor común, Carmen, ejerciéndose la patria potestad de modo compartido con el siguiente régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio (...). 2ª.- Como alimentos a favor de la hija menor, deberá el esposo ingresar en la cuenta que por la esposa se determine mil euros mensuales cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente, debiendo ser abonados al 50% por las partes los gastos extraordinarios necesarios, y los convenientes siempre que medie acuerdo o autorización judicial. 3ª.- Se asigna a la actora y a su hija el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 escalera NUM001 pta NUM002 de Valencia y el ajuar doméstico existente en la misma así como la plaza de garaje. Del pago de la hipoteca que grava el inmueble y el IBI se hará cargo el demandante, abonando la usuaria los gastos ordinarios y los suministros de la misma. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas'.

Con fecha 13 de diciembre de 2010 se dictó Auto de aclaración donde literalmente se dice 'Respecto a lo interesado en el punto 1º y 4º, se aclara la sentencia de fecha 30-11-10 en el sentido de que, se autoriza al demandante Sr. Ildefonso a retirar su ropa y enseres de la vivienda familiar e igualmente el punto 3º del fallo de dicha resolución en el sentido de que, la atribución del uso de la vivienda familiar es a favor de la demandada y su hija y no de la parte actora como se hace constar. En cuanto a lo interesado en el punto 2º, nada hay que aclarar, la pensión debe abonarse desde que se dicta la Sentencia y en cuanto al punto 3º, tampoco a lugar, toda vez que excede del art. 267 LOPJ '.

Tercero.- Contra dicha Sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación. En su escrito, de 9 de febrero de 2011, el Sr. Ildefonso reproduce aquella solicitud inicial respecto a la atribución paterna de la custodia y, en su defecto, a la concesión de la custodia compartida, con alusión nuevamente al Proyecto de Ley en tramitación. Esa alusión se reitera en el escrito que presenta con fecha 11 de abril de 2011 para oponerse a la oposición-impugnación formulada por la parte demandada el día 16 de marzo de 2011 frente a dicho recurso de apelación.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a cuya Sección Décima correspondió el asunto, por la misma se dictó Sentencia número 548/2011, de fecha 13 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice así:

'Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Cerrillo Ruesta en representación de Don Ildefonso contra la sentencia de fecha 30-11-2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 9 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como régimen de visitas fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 del domingo, así como dos visitas entre semana desde las 18 horas a las 20 horas los martes y jueves, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, por períodos no superiores a una semana hasta que la menor cumpla 5 años, manteniendo el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Zaballos Tormo en representación de Doña Otilia , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas en esta alzada'.

El día 25 de julio de 2011, la parte apelante presentó escrito pretendiendo la subsanación y complemento de dicha Sentencia por considerar, entre otros fundamentos, que no existía pronunciamiento sobre la custodia de la hija. Interesaba también la aplicación de la ya Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana respecto de la concreción de aquella medida y de las relativas a la atribución de vivienda y cuantía de alimentos y para ello modificaba los suplicos anteriores de la demanda y del recurso de apelación introduciendo la aplicación de la Ley especial de conformidad con su Disposición Transitoria Segunda.

Por Auto del mismo tribunal provincial de fecha 24 de octubre de 2011 se acordó aclarar la anterior sentencia en el sentido siguiente: 'de no dar lugar tampoco al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Cerrillo Cuesta en representación de Don Ildefonso en lo referente a la pensión alimenticia y uso de la vivienda conyugal'. Respecto a las demás peticiones de subsanación y complemento y, en concreto, en lo que se refiere a la medida relativa a la guarda y custodia de la hija se entendió por el órgano de apelación que su Sentencia ya había dado cumplida respuesta.

Cuarto.- El mismo apelante preparó e interpuso luego, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la referida sentencia de apelación, fundando su procedencia en la existencia de interés casacional y adicionando tanto la infracción 'de normas procesales de imperativa observancia, como el quebranto de las 'normas aplicables para resolver el objeto del proceso'.

Entre estas últimas se citan como contravenidas los artículos 5 , 6 y 7 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que se entienden aplicables para resolver la cuestión de fondo al estar vigentes al tiempo de dictarse la sentencia que se recurre.

Quinto.- Por Diligencia de ordenación de fecha 4 de enero de 2012, el Secretario judicial del tribunal sentenciador acordó remitir las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Recibidos el rollo y los autos originales en esta Sala y comparecidas oportunamente tanto el Ministerio Fiscal como las partes recurrente (D. Ildefonso ) y recurrida (Dña. Otilia ), por Providencia de fecha 15 de marzo se acordó, en trámite de admisión y atendido lo dispuesto en el artículo 484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poner de manifiesto a las partes la posible incompetencia de este tribunal para conocer de los recursos interpuestos confiriéndoles audiencia por plazo de diez días para que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes.

Sexto.- Por el Ministerio Fiscal se evacuó el trámite manifestando que debía declararse la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso interpuesto 'ante la inexistencia de la Ley especial 5/2011 en que se funda, en el momento procesal que exige su Disposición Transitoria 2ª'. Del mismo modo concluyó la representación procesal de Dña. Otilia en el escrito presentado el 4 de abril de 2012.

Por su parte, la representación procesal del recurrente, en escrito con misma fecha de entrada que el anterior, interesó que se declarara competente este órgano jurisdiccional para el conocimiento de los recursos interpuestos sobre la base, principalmente, de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Valenciana .

Fundamentos

Primero.- El artículo 62.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que no serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un Tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos. En correspondencia con esa determinación, el artículo 484 de la misma Ley preceptúa que, en el trámite de admisión del recurso de casación, la Sala examinará su competencia para conocer de la impugnación interpuesta y que lo hará antes de pronunciarse sobre la admisibilidad del mismo.

Esta previsión legal es, en virtud del régimen transitorio de recursos extraordinarios ordenado por la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable al presente supuesto donde la parte recurrente ha preparado e interpuesto conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, conforme al art. 477.2.3 LEC , contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia.

Segundo.- Por lo que a la competencia de esta Sala se refiere, es obligado partir de los siguientes preceptos: Primero, del artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca 'contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'. Después, del artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, coincidente con el precepto anteriormente citado, dispone 'corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'. Finalmente, del artículo 33.1 y 2 y del artículo 37.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana donde tal atribución se prevé expresamente al hacer referencia, como cometido específico de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación 'en materia de Derecho civil foral valenciano'.

La cuestión que aquí se suscita es, por consiguiente, la de si en el supuesto de autos concurre el requisito determinante de la competencia funcional de esta Sala constituido, conforme a las normas antes citadas, tanto por la alegación, de forma exclusiva o junto a otros motivos, de infracción por el tribunal de apelación de uno o varios preceptos integrados en el denominado Derecho civil especial valenciano, como por la necesaria valoración e interpretación de esas normas de Derecho privado de carácter especial y autonómico en la decisión del asunto planteado y, por ende, en la del recurso de casación interpuesto. Es decir, que el recurso se funde, según se precisa en la expresión legal, en la 'infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad'. Naturalmente ello incluye, como indicaba el Ministerio Fiscal al evacuar este trámite, la 'existencia, vigencia y por ende aplicabilidad de la ley en que se funda el recurso, cuestión ésta trascendental ya que ante su inexistencia el TSJ pierde su competencia'.

Tercero.- Para la resolución de esta cuestión ha de atenerse a los siguientes datos relativos, de un lado, a la fecha de los principales actos procesales del demandante, apelante y hoy recurrente, y, de otro, al tiempo en que se dictaron las resoluciones judiciales pronunciándose sobre el objeto del proceso. Y todo ello en relación con la entrada en vigor y vigencia efectiva de la Ley autonómica que se considera infringida y que sustenta el interés casacional fundamentador del recurso.

1º) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, entró en vigor el día 5 de mayo de 2011.

En esa fecha, la sentencia de primera instancia ya había sido dictada (30 de noviembre de 2010 ), además de aclarada (13 de diciembre de 2010 ), y recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial (9 de febrero de 2011 ).

2º) Sobre la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana se interpuso recurso de inconstitucionalidad (nº 3859/11), habiendo el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante Providencia de 19 de julio de 2011 (BOE 26-7-2011), admitido el mismo, y acordado la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso (4 de julio de 2011). Dicha suspensión, sin embargo, fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 2011 (BOE 3-12-2011).

Precisamente en este periodo de suspensión de vigencia de la Ley especial se dictó la Sentencia de apelación (13 de julio de 2011 ); se presentó por la parte apelante el escrito de subsanación y complemento de la Sentencia donde se modificaron los suplicos anteriores de la demanda y del recurso para introducir la aplicación de dicha norma de conformidad, se dijo, con su Disposición Transitoria Segunda (25 de julio de 2011); y se emitió el Auto aclaratorio solicitado al respecto (24 de octubre de 2011 ).

Con independencia de que el órgano de apelación hubiera debido o no resolver la cuestión planteada ex novo en el escrito de subsanación y complemento, lo cierto es que en ese momento procesal, y así lo habían informado amplia e inmediatamente los medios de comunicación, la Ley de la Generalitat Valenciana tenía suspendida su vigencia por lo que era manifiestamente inaplicable a los efectos de resolver sobre el objeto del proceso.

Cuarto.- Por el recurrente, y en relación con la cita del Ministerio Fiscal de la Sentencianúmero 1/2012, de veinticuatro de enero, dictada por la Sala en el Recurso de casación número 5/2012 , se pone de manifiesto la diferencia de criterio de este tribunal en cuanto a la determinación de su competencia.

Debe de advertirse, sin embargo, que se trata de supuestos para nada equivalentes. Allí se recurría en casación una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que sí aplicó la Ley 5/2011 y que lo hizo de oficio y en momento procesal en que dicha norma especial estaba en vigor. Allí el interés casacional venía referido a la aplicación e interpretación, entre otros preceptos, de la citada Disposición Transitoria Segunda . Y allí, en consecuencia, concurrían las exigencias legales por las que se conforma la competencia de esta Sala. Por el contrario, en el caso de autos, la sentencia recurrida no aplicó la Ley valenciana, la inaplicación tenía legal y visible justificación al haber sido suspendida su vigencia, y el interés casacional alegado se basa únicamente en la infracción de lo dispuesto en los artículos 5 , 6 y 7 de la Ley 5/2011 , por inexistencia de jurisprudencia al respecto, sin cuestionar en modo alguno la aplicación e interpretación de la Disposición Transitoria Segunda.

En relación con esta norma de derecho transitorio conviene recordar que en dicha Sentencia se declaró 'como doctrina de esta Sala' que 'la referencia que la Disposición Transitoria 2ª de dicha Ley especial 5/2011 realiza para su aplicación a los tipos de procedimientos judiciales que menciona, ha de entenderse que lo será a aquellos que se encuentren pendientes de sentencia 'en primera instancia' en el momento de su entrada en vigor'. Interpretación que se sostiene también en el Auto de la Sala de doce de marzo de dos mil doce, dictado en el Recurso de Queja nº 000014/2012, y sin perjuicio de la opción abierta por el legislador autonómico para la aplicación posterior de la Ley 5/2011 a través del cauce de modificación de medidas.

Quinto.- Si las normas aplicables en el caso presente para resolver las cuestiones objeto del proceso (aquellas a cuya infracción se refiere el artículo 477.1 LEC ) son, precisamente, las comunes que se contienen en el Código Civil, y si los preceptos de la legislación autonómica invocados por la parte recurrente ( artículos 5 , 6 y 7 de la Ley 5/2011 ) eran inaplicables por falta de vigencia de los mismos, se ha de concluir que esta Sala carece de competencia funcional para conocer de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos. Por tal motivo y puesto que pudiera corresponder esa competencia a la Sala Civil del Tribunal Supremo, procede acordar la remisión de las actuaciones a la misma y emplazar ante ella a las partes, por diez días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º.- Se declarara la falta de competencia de esta Sala para conocer del recurso de casación interpuesto por D. Ildefonso contra sentencia de apelación número 548/2011, de fecha 13 de julio de 2011, pronunciada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Apelación nº 492/2011, dimanante de los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 903/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Valencia.

2º.- Remítanse las actuaciones a la Sala Civil del Tribunal Supremo, con emplazamiento a las partes para ante la misma por diez días.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas instruyéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, hecho que sea, archívese el rollo de sala.

Así por este su auto lo acuerdan, mandan y firman los expresados señores, de lo que yo, el Secretaria Judicial, doy fe.