Auto CIVIL Nº 11/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

A U T O Nº 11
EXCMO. SR. PRESIDENTE :
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona a ocho de abril de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO .- La Procuradora de los Tribunales doña Nekane Astíz Otazu, en nombre y representación del demandante HOTEL LOIZU SL, interpuso en el rollo de apelación 228/14 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en el mismo el 28 de noviembre de 2014 , basando la recurribilidad de la sentencia en el interés casacional del recurso derivado de la inexistencia de doctrina jurisprudencial de este Tribunal Superior de Justicia sobre el alcance y el contenido de las leyes 17 y 19 del Fuero de Navarra o de la oposición a la doctrina, caso de existir, sentada en la sentencia de este mismo Tribunal nº 3/2014, de 7 de marzo . En el escrito de interposición del recurso se articulan tres motivos de infracción procesal, y tres motivos de casación en los que se denuncia la infracción de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil .



SEGUNDO .- Recibidos los autos y el rollo de apelación, la Secretaría de Sala, por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2015 ordenó la formación del rollo de casación, al que correspondió el número 10/2015; tuvo por personada como parte recurrida a la demandada CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora doña Mª Teresa Igea Larrayoz; designó a los magistrados de la Sala Civil que compondrían el tribunal y designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.



TERCERO .- La Sala dictó el 16 de marzo de 2015 providencia dudando de su competencia, y a tenor del Art 484 LEC con carácter previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad dispuso el trámite de audiencia de las partes. Resolviendo igualmente que al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procedía constituirse con todos sus magistrados para la resolución de las incidencias del recurso de casación

CUARTO .- Evacuando el trámite de audiencia conferido, las dos partes presentaron en tiempo y forma escrito de alegaciones: El actor recurrente, en defensa de la competencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia, y la demandada recurrida, en defensa de su inadmisión, por haberse resuelto la cuestión no por aplicación de la doctrina del error sino sobre la existencia de una novación del contrato en 2009, y subsidiariamente sosteniendo la competencia funcional del Tribunal Supremo, con el contenido argumental que consta en ellos y se tiene por reproducido.

Ha sido Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO .- La competencia funcional para el conocimiento del recurso y su determinación legal.

Entre los presupuestos determinantes de la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso de casación -y del extraordinario por infracción procesal vinculado a él (disp, final 16ª.1.1ª LEC)- se encuentra, a tenor de lo dispuesto en los artículos 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el primero ' se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad '.

Aunque este Tribunal ha venido declarando con reiteración (ad ex. Autos de 9 diciembre 2002 -RC 35/2002 -, 14 febrero 2005 -RC 4/2005 - y 30 enero 2007 -RC 372007-) que lo que en la vigente legalidad define y determina su competencia funcional no es la fundamentación normativa de los escritos rectores del proceso, ni la naturaleza jurídica foral de las instituciones que conforman el núcleo de la controversia, ni siquiera el carácter foral de la normativa aplicada en la instancia a su resolución, sino el carácter civil foral -en este caso, navarro- de las normas en que se funda el recurso de casación y sus motivos, lo ha hecho, como asimismo ha recordado en sus Autos de 18 de febrero de 2003 (RC 43/2002) y 24 de octubre de 2005 (RC 22/2005), sobre el presupuesto de que las normas civiles forales cuya invocación sustenta la competencia de este Tribunal Superior de Justicia: a) son aplicables a la resolución de la controversia y de las cuestiones implicadas en ella, en razón a las pretensiones, excepciones y defensas que delimitan su objeto y a sus puntos de conexión con el Derecho civil navarro y b) guardan relación con el contenido del motivo que denuncia su infracción.

En palabras del primero de los citados Autos, ' ambos extremos pueden y deben ser objeto de control en esta fase procesal del recurso de casación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 62 y 484.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.



SEGUNDO .-La relevancia de las normas forales para la resolución de las cuestiones en litigio.

Esta Sala ha rechazado que ' la mera cita indiscriminada y artificial del Derecho navarro imponga indefectiblemente ' su competencia ( Autos 28 mayo 2004 -RC 13/2004 ) y 4 octubre 2007 -RC 26/2007 -) exigiendo que los preceptos forales invocados en casación guarden ' una conexión seria y razonable con la cuestión litigiosa' ( Autos 28 mayo 2004 -RC 13/2004 - y 4 octubre 2007 -RC 26/2007 -) , ' un engarce directo y sustancial en la cuestión debatida ' (Auto 5 julio 2013 -RC 14/2013), porque, de otro modo, ' se podrían alterar de forma fraudulenta las reglas de competencia, con la consiguiente elección del Tribunal de casación ' (Auto 15 mayo 2006 -RC 10/2006-).

El Tribunal Supremo (ss. 28 junio 1968 y 16 febrero 1987 ) y este mismo Tribunal Superior de Justicia (ss. 2 marzo 1999 , 28 junio 2000 y 8 septiembre 2014 ) han declarado que, ' el carácter mercantil de la relación contractual litigiosa no excluye la aplicación de la normativa civil foral en la resolución de la controversia, pues el «derecho común» a que se remite como ordenamiento supletorio el Código de Comercio en sus artículos 2 y 50 , no es sólo el general del Código Civil sino también el foral vigente en los territorios con derecho propio ', aunque, precisamente por razón de esa supletoriedad, las disposiciones civiles forales tan sólo resulten aplicables a los contratos mercantiles en lo que no se halle expresamente regulado por su legislación especial (ss. 18 junio 2000 y 19 marzo 2001, de este Tribunal Superior de Justicia).

Si bien la normativa reguladora de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia parece vincularla a la mera ' fundamentación ' del recurso de casación en la infracción de las normas del Derecho civil foral o especial ( arts. 73.1.a LOPJ y 478, párrafo segundo, LEC), su determinación no puede quedar al arbitrio, el capricho o el interés de la parte recurrente. La exigencia legal de que las normas en cuya infracción hayan de fundarse sus motivos sean las ' aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ' ( art.

477.1 LEC ), lleva a considerar que sólo las relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas, esto es, de los temas o extremos en cuestión, pueden justificar o habilitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia cuando se refieran a normas jurídicas del Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad, de cuya interpretación o aplicación dependa su decisión.



TERCERO .- Fundamento de la competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia.

La competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa civil foral propia de sus Comunidades, la elaboración de una doctrina jurisprudencial sobre ella y la unificación de la jurisprudencia de las Audiencias generada en su interpretación y aplicación ( arts.

73.1.a LOPJ , 477.3, párr. segundo y 478.1, párr. segundo, LEC); careciendo de justificación y sentido en lo que a la normativa comunitaria o estatal de aplicación general concierne, en la que aquellas funciones quedan residenciadas en el Tribunal Supremo, por más que la atribución competencial de los recursos mixtos (fundados en infracciones de Derecho común y Derecho foral) a los Tribunales Superiores de Justicia confieran a éstos el conocimiento y la resolución de motivos en que asimismo se denuncie la vulneración del Derecho general del Estado.

Es cierto que las consideraciones que estos Tribunales hagan en la resolución de los recursos mixtos sobre normas de Derecho común o general, por la conexión de las cuestiones disciplinadas por ellas con las civiles forales sometidas a su conocimiento, no constituyen doctrina jurisprudencial (a efectos casacionales), porque en la actual estructura orgánica jurisdiccional, no son los llamados a sentarla sobre tales normas de ámbito y alcance general ( Autos de 25 de abril de 2007 -RC 5/2007-; 14 de enero de 2009 -RC 40/2008- y 21 de enero de 2009 -RC 50/2008- de este Tribunal Superior de Justicia); pero también lo es -y no puede pasarse por alto- que la vinculación o asociación, siquiera sea indirecta o mediata, de dichas consideraciones a normas civiles del Derecho foral propio, como la que la que el recurso examinado propicia, podría conducir o inducir a dotarlas de tal carácter, aunque lo fuera en el ámbito propio de su ordenamiento civil foral, con la consiguiente perturbación del sistema.



CUARTO .- El fundamento normativo del recurso de casación interpuesto.

La cuestión debatida en el presente recurso de casación es la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y confirmación de Swap celebrado entre Hotel Loizu SL y Caixabank, y en el recurso se formulan tres motivos de casación al amparo del Art. 477.2.3º LEC , por contradecir la sentencia recurrida la jurisprudencia de esta Sala, alegándose en los tres motivos la infracción de las leyes 17 y 19 del FNN afirmando el error excusable sufrido en el consentimiento por el recurrente como consecuencia de la defectuosa información recibida e incumplimiento de la normativa MIFID, protección de consumidores y usuarios, Directiva 2004/39/EC y ley 47/2007 que la traspone e incorpora a la ley de mercado de valores 24/88, así como normativa sobre sociedades de inversión.

El proceso de que el presente recurso dimana versa sobre un contrato sujeto en sus aspectos sustanciales, básicos o nucleares a normas comunitarias y estatales del Derecho mercantil, bancario y de consumo, respecto de las cuales las disposiciones de la Compilación civil foral invocadas en el recurso devendrían de aplicación al caso como Derecho común supletorio del mercantil (arts. 2 y 50 del C. Comercio), en lo no previsto por su normativa, que en esta materia contiene una extensa, prolija y particular regulación.

Pero, a juicio de la Sala Civil y Penal, esta aplicación supletoria de normas civiles forales no parece por sí sola fundamento bastante para atraer a la competencia objetiva y funcional del Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de un asunto cuya conflictividad y resolución no reside en el sentido y alcance de aquellas normas civiles forales, ni en las exigencias, obligaciones y consecuencias derivadas de su debida interpretación y aplicación, sino básicamente en el contenido normativo y obligacional derivado del Derecho comunitario y estatal de carácter mercantil que en el propio recurso se invoca.

Las dos leyes del Fuero Nuevo de Navarra cuya infracción habría de habilitar en el caso la competencia casacional de esta Sala de lo Civil y Penal se limitan a sancionar la exigencia de la buena fe como límite al libre ejercicio de los derechos (ley 17) y la anulabilidad de las declaraciones de voluntad por error excusable (ley 19).

a) La ley 17 subordina a la buena fe la libertad en el ejercicio de los derechos. Pero la sentencia recurrida no ha otorgado prevalencia a ésta sobre aquélla, ni ha negado la exigencia legal de la buena fe en la actividad contractual. Lo que esta en cuestión es si en la conclusión de los contratos litigiosos le era debida y exigible a la entidad demandada una conducta distinta de la desplegada de suerte que su omisión o su insuficiente o deficiente observancia pudiera reputarse contraria a la buena fe. Y la respuesta a esta cuestión no está en el contenido de la ley 17, sino en el de la normativa comunitaria y estatal que, en consideración a la asimetría de las posiciones de los sujetos contratantes, ha establecido los códigos de conducta y deberes de información que en este concreto sector de la contratación han de observar las entidades bancarias y financieras; siendo pues claro que lo que está en cuestión es la exigibilidad, el contenido y el cumplimiento en el caso enjuiciado de las disposiciones de ese marco legal y, por consiguiente, la eventual infracción por inaplicación o interpretación errónea de esa misma normativa, que en efecto ha centrado el desarrollo argumental del citado motivo de casación. La ley 17 del Fuero Nuevo tan sólo cobraría protagonismo a partir de la constancia del incumplimiento consciente por la entidad bancaria demandada de las prácticas mercantiles requeridas por el repetido marco normativo general, por ser entonces predicable su mala fe; pero la sentencia de instancia no lo declara ni aprecia.

b) La ley 19, contra lo que el recurrente sostiene, no ofrece una regulación del error-vicio, que justifique la traslación a dicha norma de la jurisprudencia sentada en la interpretación del artículo 1265 (o 1266) del Código civil , sino que se limita a sancionar con la 'anulabilidad' -de entre las distintas formas de ineficacia reconocidas- las declaraciones viciadas por él, con tal que este error fuera 'excusable'; requisito éste que, aun no apareciendo explicitado en el Código civil, viene siendo invariablemente exigido de antiguo por la jurisprudencia en su aplicación. La razón de la incompetencia apreciada no está sin embargo en el carácter indiferenciado de la disposición foral respecto del contenido del régimen común, sino en la irrelevancia de la norma invocada para la resolución de las cuestiones objeto del recurso, ya que la razón esencial de la desestimación de la demanda que se recurre no está en la inexcusabilidad del error o en su intrascendencia anulatoria, sino en su inexistencia. Y, abstracción hecha de la exigible excusabilidad, la Compilación no se ocupa de la regulación del error, como vicio del consentimiento, haciendo obligado en su examen el recurso a lo dispuesto en el Código civil y a lo declarado por la doctrina jurisprudencial sentada en su exégesis y aplicación. En línea de correspondencia con lo que más arriba se ha dicho de la buena o mala fe, sólo a partir de la apreciación positiva del error-vicio cobraría protagonismo la cuestión de su eventual excusabilidad; pero la sentencia recurrida lo declara improbado.



QUINTO .- La unidad de la doctrina jurisprudencial sobre una normativa material de aplicación general.

Es cierto que, en razón a la fundamentación de uno o más motivos de casación en la infracción de leyes del Fuero Nuevo de Navarra (en concreto de la leyes 17 y 19), este Tribunal Superior de Justicia ha apreciado su competencia funcional para el conocimiento de algunos recursos de casación y, en su caso, por infracción procesal, en procesos sobre contratos bancarios de financiación o de inversión (Recursos 14/2013, 25/2013, 1/2014, 8/2014, 9/2014, 28/2014 y 30/2014, cuatro resueltos por autos de inadmisión y tres por sentencia). Sin embargo, el número, la frecuencia y el contenido de los recursos sobre la materia que distintos recurrentes - hasta el momento todos ellos actores en procesos declarativos de nulidad de contratos e inversiones frente a entidades bancarias- están interponiendo ante este Tribunal Superior de Justicia, hacen obligada una revisión de los criterios adoptados en la apreciación y asunción de la competencia para el conocimiento de estos recursos, ante la interferencia que su resolución puede llegar a producir en la competencia y la función jurisprudencial que al Tribunal Supremo corresponde en la interpretación de las normas de Derecho mercantil o civil común que se barajan y en la unificación de la jurisprudencia sobre ellas.

Es un hecho constatado que el Tribunal Supremo viene conociendo de múltiples recursos de casación de contenido idéntico o sustancialmente similar al que aquí se examina, en los que se analizan contratos semejantes, sujetos a la misma disciplina normativa y a iguales usos y prácticas bancarias generales, y se plantean las mismas cuestiones que en éste se dilucidan. Y es también conocido que litigios de esta misma índole, también sustanciados en segunda instancia ante la Audiencia Provincial de Navarra, han sido recurridos ante el Tribunal Supremo y están siendo examinados por él.

La asunción por la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de la competencia funcional para conocer de estos recursos de casación, paralelamente al conocimiento por el Tribunal Supremo de los interpuestos ante el mismo, puede interferir la unidad de doctrina y perjudicar la función unificadora de la jurisprudencia civil, posibilitando el mantenimiento de criterios, declaraciones y soluciones divergentes en la interpretación y aplicación de unas mismas normas a supuestos semejantes, con la consiguiente quiebra de la seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ) y de la igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 Constitución ). No parece de recibo, ni resulta fácilmente asumible, que los órganos judiciales de instancia de esta Comunidad de Navarra, los operadores jurídicos, económicos y financieros, y los ciudadanos en general, puedan encontrarse ante dos líneas jurisprudenciales sobre los mismos contratos, iguales prácticas bancarias e idénticos conflictos; y menos aún que los litigantes puedan elegir, en función de las orientaciones, potencialmente no concordes, de las doctrinas jurisprudenciales sentadas, el Tribunal de casación que más pueda convenir al planteamiento de sus recursos.

El normal seguimiento por este Tribunal de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la normativa común o general no garantiza o asegura, incluso por razones de precedencia temporal en la resolución, la coincidencia de ambos tribunales en el tratamiento y la solución de todos y cada uno de los extremos controvertidos en estos procesos, por lo que no hace descartable la posible divergencia de doctrinas jurisprudenciales sobre estas materias, no obstante la unidad de su normativa reguladora sustancial.



SEXTO .- La revisión de la competencia funcional y la tutela del derecho del recurrente confiado en ella.

No se oculta a este Tribunal Superior de Justicia que la admisión de su propia competencia funcional para el conocimiento de otros recursos sobre contratos bancarios de financiación e inversión, en cuya fundamentación se incluía también la infracción de las citadas normas forales, pudo generar en la parte aquí recurrente la confianza en la asunción de dicha competencia asimismo en él por la sola invocación de esa normativa foral.

Debe sin embargo recordarse que la precedencia de una línea jurisprudencial no impide su posible modificación, ni impone al Tribunal que la ha seguido un rígido y permanente sometimiento a ella ( ss. 47/1995, de 14 febrero y 111/2001, de 7 mayo, del Tribunal Constitucional ). ' Lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario ' ( ss. 117/2004, de 12 julio y 160/2008, de 2 diciembre, del Tribunal Constitucional ), sin ' ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable ' ( ss. 49/1982, de 14 julio y 181/1987, de 13 noviembre, del Tribunal Constitucional ); lo cual ' equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam ' ( ss. 161/2008, de 2 diciembre y 205/2013, de 5 diciembre, del Tribunal Constitucional). Y la resolución aquí adoptada, y asimismo recogida en otras de esta misma fecha dictadas por el Pleno de la Sala en recursos de idéntico o similar objeto, cumple, a juicio de este Tribunal, las citadas exigencias constitucionales de racionalidad, motivación objetiva y vocación de permanencia, así como la de audiencia bilateral sobre la competencia en cuestión.

Al valorar la apreciación de su incompetencia funcional y la correspondencia de su conocimiento al Tribunal Supremo, esta Sala no ha dejado de considerar el posible perjuicio que una y otra pudieran originar a quienes, como el recurrente, confiados en el precedente competencial a que se ha hecho mención, formalizaron sus recursos de casación en función de un interés casacional foral ( art. 477, último párrafo, LEC ) y una fundamentación civil foral impropios de un recurso de casación general ante el Tribunal Supremo, si no tuvieran la posibilidad de replantear sus recursos en contemplación a esta competencia y a la normativa procesal y civil propia de la casación general ante el mismo. Esta Sala, a reserva de mejor criterio del Tribunal Supremo al que se remiten los autos, cree no obstante que el eventual derecho al recurso de la parte que lo interpuso podría quedar adecuadamente 'tutelado' ( art. 24.1 Constitución Española ) con la atribución del plazo suplementario que para la ' correcta interposición ' del recurso previene el artículo 62.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; considerando que la declaración de incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia no alcanza carácter definitivo sino con la resolución del Tribunal Supremo que afirme y declare su propia competencia funcional.

SEPTIMO .- La alegada falta de contradicción por no resolverse la cuestión controvertida en virtud de la doctrina del error sino por efecto de una novación contractual en la que el demandante ha estado asesorado por el Sr. Iraizoz .

Por lo razonado en los precedentes fundamentos de derecho, procede declarar la incompetencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, por corresponder su conocimiento al Tribunal Supremo.

Siendo, según lo prevenido en el artículo 484.1 de la Ley procesal civil el examen de la competencia funcional previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso, la presente declaración de incompetencia deja necesariamente imprejuzgada aquélla.

Se alega en el escrito del demandado y recurrido Caixabank SA, en la impugnación del recurso de casación, que la cuestión de fondo no se ha resuelto en función de la doctrina del error, sino por considerar como hecho probado que con posterioridad se ha producido una novación contractual que tuvo por efecto confirmar el contrato, novación que nunca ha sido impugnada. Pero la lectura del recurso de casación, y especialmente de su segundo motivo, pone de manifiesto que en ningún momento se ha impugnado la sentencia de instancia por infracción de las normas jurídicas sobre la novación sino únicamente por infracción de las leyes 17 y 19, analizándose la intervención del Sr.

Iraizoz desde esta perspectiva, y en todo caso es una cuestión de fondo cuya relevancia corresponde valorar al Tribunal Supremo, pues como se ha dicho el examen de la competencia es previo al examen de la admisibilidad del recurso.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala HA RESUELTO 1º.- Declarar la incompetenciade este Tribunal Superior de Justicia de Navarra para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Nekane Astíz Otazu, en nombre y representación del demandante HOTEL LOIZU SL, contra la sentencia dictada en grado de apelación el 28 de noviembre de 2014 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario número 210/13 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona, por corresponder su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo .

2º.-Ordenar laremisión de las actuaciones , junto con testimonio del rollo de casación y de la presente resolución, a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante ella en el plazo de DIEZ DIAS, personándose en forma.

3º.- Notificar esta resolución a las partes y comunicarla a la Sección de la Audiencia de procedencia para su conocimiento y constancia del destino de las actuaciones.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, de que yo, la Secretaria de Sala, doy fe.