Auto CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 316/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 316/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 578/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 11
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 13 de febrero de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 316/2017, en los
autos de juicio ordinario nº 578/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Aurelia , representado por el procurador don David Ángel Ruiz Lorenzo y defendido
por el letrado don Luis Francisco García Perulles; contra Bankia, S.A. , representado por el procurador don
Joaquín María Iañez Ramos y defendido por la letrada doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 21 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: ' Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelia contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, de fecha 21 de Febrero de 2.017 , en los autos de juicio ordinario nº 578/16, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Dejar sin efecto el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada con fecha 21 de Febrero de 2.017 , en el que se estimaba la excepción procesal de litispendencia y se acordaba el archivo del presente procedimiento, con imposición de costas a la parte actora.

B) Ordenar que continúe la tramitación del presente procedimiento.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada '.



SEGUNDO : Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de mayo de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de septiembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia con fecha de 21 de Febrero de 2017 , en el que se decreta el archivo de las actuaciones por existencia de litispendencia con respecto a los autos 286/13 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, se alza la parte actora-apelante alegando: a) inexistencia de litispendencia por no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente, causando indefensión a la recurrente; b) inexistencia de identidad subjetiva; c) inexistencia de identidad objetiva; d) inexistencia de pendencia de procesos; d) indebida imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- La litispendencia es una figura procesal que trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. Por razón de dicho carácter cabe ser apreciada de oficio por el tribunal. Es pacífica la doctrina jurisprudencial (así entre, otras muchas, STS de 23 de julio de 1998 ) la que exige para la estimación de litispendencia la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, que ha de concurrir en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso, como sucederá cuando sean diversas las cosas litigiosas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiéndose por tales los hechos y su calificación jurídica - SS- 29-5-63 , 13-5-64 , 10-5-71 , 22-6-87 y 8-3-91 -. Por consiguiente, para apreciar identidad en la causa de pedir ha de atenderse a la identidad de las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de la exigibilidad que sirve de fundamento y apoyo a las acciones ejercitadas en ambos pleitos (así STS de 31 de mayo de 2005 ).

En este mismo sentido, se ha dicho que la excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan, al ser examinadas en el litigio posterior en que la pretensión se actúa, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro, sin que pueda prosperar la excepción si no se dan las identidades requeridas por el artículo 1252 del Código Civil -hoy derogado y sustituido por el 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (así sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2001 )-. La Sentencia del mismo Tribunal de 10 de julio de 2001 reitera que para la apreciación de la excepción de litispendencia es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal y añade que la coincidencia parcial de elementos, generadora de una posible acumulación de autos por iniciativa de parte legítima, constituye hipótesis distinta a la exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 , la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos entre los que existe una determinada interdependencia (identidad o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. La litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal-, sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que puede generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido, como recuerda el Tribunal Supremo, esa finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro; es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos; hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( STS 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998 , 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998 , 17 de febrero de 2000 ; 28 de febrero de 2002 , 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 , 4 de marzo de 2002 , etc).

En la presente litis, la parte actora ejercita una acción de nulidad de la compra de las P.P. Caja Madrid serie II 2009, por un importe total de 30.000 euros así como una acción de nulidad del posterior canje de las citadas participaciones preferentes por acciones de Bankia. Solicita la condena de la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 30.000 euros menos los intereses abonados a la demandante como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo, y todo ello, desde la fecha de su cargo en cuenta/pago o, en su caso, desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 LEC ; con restitución de acciones.

Subsidiariamente, solicita que se declare el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación asesorada de las citadas P.P. Caja Madrid serie II 2009 y que conforme al artículo 1124 del Código Civil , se declare la resolución de la compra de las preferentes así como de su posterior canje; y subsidiariamente, se condene a la demandada al amparo del artículo 1101 del Código Civil , a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos. En estos dos últimos casos, con el mismo efecto que el establecido para la acción principal.

Como dice la Magistrada 'a quo' en el auto recurrido, 'la pretensión que se acciona, en síntesis, encuentra su fundamento en la existencia de un error en la formación del consentimiento contractual como consecuencia de la defectuosa e insuficiente información ofrecida por la entidad, en relación a las características básicas y concretos riesgos de los valores adquiridos, creyendo la actora que contrataban valores seguros con la mayor rentabilidad posible pero siempre con liquidez y disponibilidad' .

La resolución recurrida no ha valorado la documental 3 P) del bloque documental 3 acompañado a la demanda, de la que se infiere la distinta naturaleza de las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento, ni se han tenido en cuenta las vicisitudes acontecidas en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.

En el caso de autos la Magistrada 'a quo', de un lado, considera que los adherentes que han comparecido en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, tras el llamamiento, y entre los que se encuentra la demandante, han de ser considerados intervinientes adhesivos simples, y por tanto, y a tenor del artículo 13.3 de la LEC , parte legítima.

De otro lado, y con fundamento en la sentencia del TC 148/2016, de 19 de Septiembre , aprecia la existencia de litispendencia entre ambos procesos.

Sin embargo, al no haberse valorado la documentación contenida en la documental 3 P) del bloque documental 3 acompañado a la demanda, la Magistrada 'a quo' se ha formado un juicio que, esta Sala, considera incorrecto en cuanto a la apreciación en el presente caso de la excepción de litispendencia.

Por otra parte, al haberse ya dictado sentencia en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid (unida como prueba documental admitida por esta Sala en la presente alzada), la cuestión, si cabe aún más, ha quedado perfectamente resuelta.

En el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid se ejercitaban: a) una ACCIÓN COLECTIVA PRINCIPAL DE CESACIÓN por condiciones generales de la contratación; b) una acción colectiva principal de cesación por publicidad engañosa e ilícita; c) unas acciones de nulidad por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas; d) una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

Por auto de 27 de Febrero de 2014, el Juzgado de Madrid declara lo siguiente: 'En la demanda y en las sucesivas ampliaciones de demanda se invocan como fundamento de la pretensión la nulidad de los contratos suscritos por falta de elementos esenciales para su validez, por infracción de preceptos del Código Civil y por defectos causantes de la anulabilidad. En el trámite de alegaciones la actora ha señalado que este juzgado es competente para conocer las acciones interesadas. En este punto, no se discute que el juzgado de lo mercantil sea competente para conocer la acción de cesación, las acciones relativas a publicidad ni las de nulidad por el carácter abusivo de las condiciones o por publicidad ilícita o engañosa, así como la petición de daños y perjuicios consecuencia de la acción de nulidad. Lo relevante es si este juzgado es competente para examinar las causas de nulidad relativas a la falta de elementos esenciales del contrato, infracción de preceptos de Código Civil o la anulabilidad. La respuesta debe ser negativa, ya que la competencia de este juzgado no se extiende al examen de estas materias y su asunción no respetaría la finalidad perseguida con la creación de estos juzgados. En este punto el juzgado de lo mercantil no puede entrar a analizar las cuestiones relativas a la ausencia de los requisitos esenciales del contrato, o la existencia de vicios del consentimiento por venir atribuido su conocimiento a los juzgados de instancia' .

En su parte dispositiva, dicho auto contiene el siguiente pronunciamiento: ' NO SE ADMITE a trámite la demanda respecto a las pretensiones que tienen fundamento en la nulidad de los contratos suscritos por falta de elementos esenciales para su validez, por infracción de preceptos del Código Civil y por defectos causantes de la anulabilidad'.

En el antecedente primero de la sentencia dictada por el Juzgado de Madrid se dice, además: 'Se llama al procedimiento 286/2013, a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen a este proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento se hace como preceptúa el mencionado art.15.1, por el Secretario judicial publicando la admisión de la demanda en el medio de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se ha manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, concretamente en el periódico de ámbito nacional 'El País', -costeando la parte actora los gastos de dicha publicación y remitiendo a este Juzgado ejemplar donde se haya publicado-.

6.- Este llamamiento suspende el curso del proceso por un plazo de dos meses, desde el día en que se publique en el periódico el País. El proceso se reanudará con la intervención de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose la personación individual de consumidores o usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que éstos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de la Ley. A tal efecto, los consumidores que acudan al llamamiento lo harán personándose en el procedimiento con Abogado y Procurador -en las formas legalmente admitidas...'.

Con fecha 28/5/14, e/l/a Procurador/a D./Dª. GUSTAVO GÓMEZ MOLERO, actuando en nombre y representación de D. Torcuato y Dª. Sonsoles , presentó escrito de personación e intervención en el procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 15.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación para terminar por suplicar al Juzgado dicte SENTENCIA 'en la que se condene a Bankia, SA y Caja Madrid Finance Preferred, SA, solidariamente, al pago a Don Torcuato y Doña Sonsoles de la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL UN EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (53.001,45 €), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha del presente escrito, hasta la fecha de la sentencia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal, todo ello en base a lo alegado en la demanda principal presentada por ADICAE. Con expresa imposición de costas a las partes demandadas'.

Con fecha 18/9/14 se personó e/l/a Procurador/a D./Dª. MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA, actuando en nombre y representación de ADICAE, para sustituir a su compañero, e/l/a Procurador/a D./Dª. JORGE LUIS DE MIGUEL LÓPEZ, sobre el que se instruía un expediente de Declaración de Fallecimiento tras su desaparición en un naufragio. Hubieron de otorgarse nuevos poderes por los asociados de ADICAE de los 4.049 expedientes individuales de documentación que obraban en el Juzgado, tras cuatro ampliaciones de la demanda, a favor de la Procurador/a D./Dª. SARA GIL FURIÓ.

Con fecha 2/11/15, las Procuradoras D./Dª. MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA y D./Dª. SARA GIL FURIÓ, actuando en nombre y representación de ADICAE y sus asociados, presentaron escrito comunicando la renuncia de sus representados al ejercicio de la acción individual de nulidad del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC, en adelante).

En Diligencia de Ordenación de fecha 1/12/15, que es firme, se dispone, entre otros extremos, lo siguiente: '2.- Estando promovida la declinatoria dentro de plazo y por parte legitimada se admite a trámite, disponiendo las demás partes y el Ministerio Fiscal del plazo de CINCO DÍAS contados desde la notificación de esta resolución, para alegar y aportar lo que consideren conveniente para sostener la competencia de este tribunal ( articulo 65 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil LECn-) ...5.- El anterior escrito presentado por la procuradora Dª. Mª. DEL MAR DE VILLA MOLINA en nombre y representación de la parte actora, de fecha 2/11/15 únase y se tienen por personados en forma a los demandantes reseñados en el CD n° 1, en calidad de intervinientes adheridos simples en el ejercicio de la acción accesoria de restitución, acumulada a la de cesación, y por renunciados en el ejercicio de la acción individual'.

En consecuencia, en el procedimiento que se ha tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, no se ha dilucidado ninguna acción individual por vicios del consentimiento ni tampoco la acción individual de nulidad del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación , puesto que tales acciones, o no fueron admitidas por resolución firme del Juzgado (como fueron las relativas a la existencia de vicios del consentimiento) o fueron expresamente renunciadas por los actores, como ocurrió con la hoy apelante, la cual, con fecha de 2 de Noviembre de 2015, renunció expresamente al ejercicio de la acción individual de la LCGC.

Por tanto, la actora-apelante quedó en dicho procedimiento en calidad de interviniente adherida simple ejercitando la acción accesoria de restitución, acumulada a la de cesación, tal y como se recoge en el referido antecedente primero de la indicada sentencia del Juzgado de lo Mercantil: ' Con fecha 18/2/16 se dicta Auto por el que se ACUERDA DESESTIMAR declinatoria por falta de jurisdicción interpuesta por la representación procesal de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA y en el que se precisa que las únicas acciones que se ejercitan son acciones colectivas de cesación por publicidad ilícita y engañosa y de cesación y nulidad de condiciones generales de la contratación, puesto que la representación procesal de los asociados de ADICAE ya había comunicado su renuncia al ejercicio de la acción individual de nulidad del artículo 8 de la LCGC. En dicho Auto se precisa que 'En cuanto a lo que la representación procesal de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA llama cuarta acción ejercitada en la demanda (acción individual de indemnización de daños y perjuicios que, para la representación procesal de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, no es sino una acción de responsabilidad civil por incumplimiento contractual y de la normativa del mercado de valores), tampoco resulta ejercitada por la representación procesal de ADICAE: La acción que está ejercitando es la acción accesoria a la de cesación consistente en la 'devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'...... No se está ejercitando, por tanto, ninguna acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de un incumplimiento contractual ( artículo 1.101 y ss. del Código Civil, CC , en adelante) y por incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores.

Según la legislación y la jurisprudencia, resulta perfectamente admisible que ADICAE ejercite una acción colectiva de cesación y que, accesoriamente, solicite la indemnización de daños y perjuicios y/o la devolución o restitución de cantidades.....' En el caso de autos, la parte actora-apelante ejercita una acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento (ejercita la acción de nulidad absoluta y/o la acción de nulidad relativa o anulabilidad, artículos 1.261 y 1.265 del CC ), una acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento ( artículo 1.124 del CC ), y, subsidiariamente, una acción de indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1.101 del CC ).

En el procedimiento seguido ante el Juzgado de Madrid, la parte hoy actora-apelante, actúa como interviniente adherida simple , para el ejercicio de la acción accesoria de restitución, acumulada a la de cesación.

No existe, pues, identidad de objeto en ambos procedimientos, ni la posición jurídica de las partes es la misma.



TERCERO.- El TJUE, en sentencia (citada por el apelante) dictada por la Sala Primera de fecha 14 de Abril de 2016 , sentó la siguiente doctrina: 'El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva'.

El recurso debe, pues, ser estimado.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , al ser estimado el recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso interpuesto conlleva la desestimación de la excepción de litispendencia alegada en la contestación a la demanda por la parte demandada-apelada, pero a la vista de que esta parte desistió en el acto de la audiencia previa de la referida excepción, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia derivadas del presente incidente.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelia contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, de fecha 21 de Febrero de 2.017 , en los autos de juicio ordinario nº 578/16, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Dejar sin efecto el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada con fecha 21 de Febrero de 2.017 , en el que se estimaba la excepción procesal de litispendencia y se acordaba el archivo del presente procedimiento, con imposición de costas a la parte actora.

B) Ordenar que continúe la tramitación del presente procedimiento.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías Ilustrísimas.