Auto CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 401/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-05/010014
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2005/0010014
Recurso de apelación 401/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo /
Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 2241003/2005(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASBURY PARK S A
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., Silvia y Desiderio
AUTO Nº 11/2018
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 401/17 en virtud del recurso interpuesto por ASBURY PARK, S.A. , representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por la Letrada Sra Algarrada Mateos, contra el Auto de fecha 4 de mayo de 2.017 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo en la pieza ejecución de título no judicial nº 1003/15 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Se desestima la solicitud de cesión y se acuerda el archivo de la ejecución por retraso desleal.'.

Son partes apeladas no personadas en esta alzada, como ejecutadas Desiderio Y Silvia ( no personadas igualmente en la instancia) y como ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., quien en la instancia actúa representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en a instancia, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en la que seguido aquél se señaló el día 14 de febrero de 2018 para su votación y fallo.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde la sucesión en la posición procesal de la ejecutante, Banco Popular Español, S.A., dejándose sin efecto el archivo de las actuaciones.

Y ello por entender, dados los antecedentes fácticos que se recogen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se deducen de las actuaciones, que: .- la Juzgadora de instancia yerra en su fundamentación jurídica cuando hace referencia para fundar, entre otras resoluciones, la estimación de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión y por ello el archivo de la ejecución, a la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 22 de diciembre de 2014 y, en concreto, a la excepción de prescripción, cuando la misma no es aplicable en el caso de autos ya que no nos encontramos ante una acción hipotecaria ni ante una acción personal sino ante una acción ejecutiva ( proceso de ejecución ) a lo que se une que se ha valorar no sólo el alcance de la institución de la prescripción sino también el plazo para su ejercicio y la incidencia que debe tener la Disposición Transitoria Quinta de la ley 42/2015 del 5 de octubre , y la reforma del Cº Civil, sin olvidar que no estamos en la fase declarativa del proceso sino en la fase de ejecución en la que se pretende no su inicio sino continuar en ella por sucesión procesal conforme al art.

540 nº 2 LECn ., en relación con el art. 17 del mismo texto legal .

.- la aplicación de la doctrina del retraso desleal en las ejecuciones de título no judicial en relación con el art. 7 Cº Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, con el alcance y significado argumentado en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, no puede ser apreciada en la ejecución forzosa, pues ello contraviene lo dispuesto en el art. 239 y en el art. 570 LECn ., no teniendo sentido que se condone una deuda que se ejecuta o que se pueda entender que se ha renunciado a su exigibilidad, cuando la ejecución forzosa no termina sino es con la satisfacción plena del acreedor ejecutante y sus actuaciones no caducan una vez iniciada.

No puede considerarse que se ha renunciado a nuestro derecho, ante la complejidad por el volumen de los créditos adquiridos y expedientes, pese a lo cual se reclamó extrajudicialmente a los deudores, actuando esta parte en el ejercicio de sus derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 nº 1 Cº Civil ).



SEGUNDO.- La sucesión procesal.

Esta Sala, de manera reiterada, en sus resoluciones, entre otras, en sus autos de 5 de febrero y 21 de diciembre de 2016 ha declarado que el art. 538 LECn . al delimitar quienes son partes y sujetos de la ejecución forzosa, como lo es la de autos en la que con fecha 23 de setiembre de 2005 en virtud de una póliza de préstamo intervenida por fedetario público se instó por la prestamista la entidad Banco Popular Español, S.A. su ejecución contra los prestatarios Silvia e Desiderio , establece: ' 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.

La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4. Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios.' Por otra parte, el art. 540 LECn . regula los supuestos de sucesión procesal, y si bien el mismo, cuando se insta la ejecución de autos, solo preveía tal posibilidad si se producía a su inicio y no una vez despachada, pese a lo cual esta Sala en sus autos de 5 de febrero y 31 de marzo de 2011 reconocía que también en esta fase era posible ( ' Así al respecto sobre la institución de la sucesión procesal mortis causa, cuando estamos en la fase de ejecución el art. 540 LECn . prevé dicha posibilidad pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LECn . que recogen los supuestos de sucesión procesal en otras fases, regulando el primero la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso, y si bien es cierto que la sucesión en la ejecución a que se refiere el citado art. 540 LECn . se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LECn . si la ejecución ya se ha iniciado, como acontece en el presente caso ( Autos de la Audiencia Provincial de Granada 17 de junio de 2003 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de abril de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª de 10 de enero de 2008 , entre otros ), lo que hoy en día se recoge en el citado precepto tras su reforma por la LECn. por la Ley 42/2015 de 5 octubre, que era la que estaba en vigor cuando el día 24 de abril de 2017 en escrito conjunto la ejecutante Banco Popular Español, S.A. y la ahora apelante Asbury Park, S.A. interesan la sucesión de ésta en la posición de aquélla por la transmisión del objeto litigioso ( f. 169 y ss), estableciendo el mismo lo siguiente: ' 1. La ejecución podrá despacharse ( o continuarse ) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el secretario judicial dé traslado, a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, y oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el secretario judicial dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución . ' ( Nota las expresiones en cursiva se corresponden con las inclusiones o redacción actual del citado precepto por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien entendido que la referencia en él contenidas al Secretario lo es al Letrado de la Administración de Justicia).

Desde esta perspectiva examinadas las actuaciones resulta que la parte ejecutada en ningún momento ha cuestionado la condición de ejecutante de la entidad Banco Popular Español, S.A., pese a ser conocedores de que contra ellos se había instado y acordado la ejecución de la póliza de préstamo ( el auto despachando ejecución de fecha 6 de octubre de 2005 en el que se identifica el título ejecutado como ' Póliza de préstamo de fecha 25-2-05 nº NUM000 ', debidamente notificado a los ejecutados quienes no formularon oposición, f.

21 y ss y f. 48 y ss), y quien con fecha 29 de octubre de 2007 otorgó ante Notario escritura pública de elevación de contrato privado de cesión de créditos a título de compraventa celebrado con la ahora apelante ( 204.107 créditos), entre el que se encontraba el de autos, pues la cesionaria aporta certificación notarial en la que se hace constar, conforme a la documentación que obra en su poder, que entre los créditos cedidos figura el correspondiente al número de cuenta ( ' account number ) NUM001 en el que son 'sujetos obligados ( ' 2 obligated parties ') por ser prestatarios ( 'borrower') la Sra. Silvia y el Sr. Desiderio ( f. 169 y ss). Validez de la cesión que no está condicionada a la notificación al deudor, pues su consentimiento no es necesario, pretendiendo con aquella, de darse, que se vea obligado frente al nuevo acreedor evitando de este modo que se repute pago legítimo el realizado al acreedor cedente ( art. 1527 Cº Civil ), no pudiendo plantearse de oficio ( TJUE A de 5 de julio de 2016), aun cuando existe polémica jurisprudencial al respecto la existencia de retracto del deudor al amparo del art. 1535 Cº Civil , pues al mismo le corresponde en el declarativo correspondiente el ejercicio de tal derecho, si bien difícilmente puede entenderse que existe crédito litigioso si los deudores no se han opuesto ante su ejecución.

Si ello es así, si examinamos la resolución recurrida la Juzgadora se aprecia que no argumenta la razón por la cual entiende que no procede la sucesión, pareciendo más bien que ello no se debe a una falta de cumplimiento como tal de los requisitos sino al hecho de que no procede continuar con la ejecución a la vista del tiempo transcurrido, dado que se ha dado la inactividad de la cedente y con ello un retraso desleal en el ejercicio de su derecho. Esto es pareciera que no duda de la acreditación de la realidad de la transmisión del crédito de cuya efectividad se niega a la parte apelante, habida cuenta que habla de ejercicio abusivo de un derecho que en otro caso no habría lugar a plantearse pues se trata de un estadio posterior al de la titularidad.

Lo así considerado determina a juicio de la Sala la procedencia de la sucesión procesal interesada por la entidad Asbury Park, S.A., al cumplir la misma con los requisitos del art. 540 en relación con el art. 17 LECn ., estando debidamente acreditada y documentada.



TERCERO.- El retraso desleal Esta Sala en su auto de 12 de enero de 2018 al resolver el recurso de apelación formulado contra un auto de 5 de julio de 2017 que acordó inadmitir a trámite la solicitud de procedimiento monitorio, en aplicación de la doctrina del retraso desleal, por entender que no constaba la existencia de requerimientos extrajudiciales de pago hechos al deudor, pese a corresponder la deuda a gastos realizados durante los años 2008 a 2010, estimando el Juzgador que esta situación había generado en el deudor la sensación de que no iba a ser requerido de pago, por lo que el ejercicio de esta acción en este momento procesal era contrario a la buena fe y constituía un abuso de derecho, reflexionó al respecto lo siguiente: ' A estos efectos debe recordarse que conforme dispone el artículo 7 del Código Civil , 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', principio éste al que en muchas ocasiones se ha referido la Jurisprudencia para rechazar las actitudes y conductas que se separan de esa actuación ( SSTS de 4 de marzo de 2002 y 26 de noviembre de 2005 ).

En este sentido la STS 3 diciembre 2010 , razona que la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'.

Eso es lo que en la doctrina alemana, de donde procede esta figura jurídica a la que se refiere el Decreto de 25 de enero de 2016, conoce como 'verwirkug'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en otras resoluciones, lo que se pretende con esa figura es sancionar aquella conducta contradictoria del titular de un derecho que ha dado lugar a que la otra parte confiase en la apariencia creada por una actuación. Por tanto, de acuerdo con la misma, se ha de considerar abusivo el ejercicio de un derecho en aquellos casos en que se ejercita traspasando los límites que impone la equidad y buena fe que ha de regir las relaciones jurídicas.

'Eso no significa, como ha precisado la STS de 31 de mayo del 2003 , que el deudor pueda imponer un plazo, más allá del que comporta la prescripción, ni que del simple hecho de que no se haya ejercitado el derecho con rapidez se tenga que deducir el abandono del mismo . El verwirkug o retraso desleal en el ejercicio de un derecho se podrá apreciar en los casos en que su titular espera tanto tiempo para ejercitar su derecho que lógicamente ha hecho que nazca en la otra parte la confianza legítima de que ya no le será reclamado ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ; 26 de septiembre 2013 ).

No es suficiente, sin embargo , el mero transcurso del tiempo . Como razona el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de octubre de 2001 y 7 de junio de 2010 : ' para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible' .

Esta doctrina se ha reiterado con posterioridad, al señalarse que 'En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también, necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Es cierto, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)', pero no lo es menos que para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho.

Y es que no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho en cuestión ( arts. 111-7 y 8 CCCat , 7-1 CC , 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( SSTS de 29 de diciembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011 ).

Sobre ello incide la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 , que, con cita de la de 22 de marzo de 2013 , proclama que 'el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...)'. Es preciso que la conducta en cuestión pueda ser valorada como claramente 'permisiva' o demostrativa de una 'inequívoca' renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad o renuncia que nunca cabe presumir. En palabras de la STS de 12 de diciembre de 2011 , 'se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado pueda esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza'.

También tiene declarado la Jurisprudencia que, dado que quien puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no, así como de escoger el momento que estime oportuno mientras se mantenga viva la acción, el simple hecho de ejercitarla poco antes de que concluya el plazo de prescripción, sin más elementos adicionales, es insuficiente para deducir el retraso desleal ( STS de 4 de julio de 1997 , 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 22 de octubre de 2002 , 18 de octubre de 2004 , 5 de octubre de 2007 , 23 de octubre de 2009 , 7 de junio de 2010 ).

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 , después de matizar que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate, insiste en que, en el plano de su fundamentación, 'su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'. Y concluye recordando que 'la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito'. En análogo sentido se emplea la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 . '.

Desde esta perspectiva jurídica y como ya se ha razonado en el fundamento de derecho precedente, esta Sala entiende que encontrándonos en la fase de ejecución, en modo alguno, puede darse, y mucho menos de oficio, como lo ha sido en el caso presente, la apreciación de la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión de sucesión procesal de la parte inicialmente ejecutante y continuación de la ejecución, pues: .- aun cuando es verdad que el proceso de ejecución se inicia en el año 2005 y ello se pone en conocimiento de la parte ejecutada que no se opone al mismo, lo que implica el reconocimiento de la deuda reclamada, la cual va viéndose minorada en pequeñas cantidades fruto de las medidas de embargo que a lo largo del tiempo se adoptan, resulta que si no obtienen mayor efectividad lo es por la carencia de bienes de los ejecutados, como se deduce de lo actuado.

En esta situación se producen diversos archivos provisionales que se alzan porque se da el ingreso de alguna cantidad embargada, como lo son las devoluciones de IRPF o porque así lo insta la parte ejecutante interesando nueva localización de bienes de los ejecutados, hasta que el día 28 de enero de 2009 se dicta el último archivo provisional (f. 168) que no consta notificado a los ejecutados.

.- desde el año 2009 hasta el momento de la solicitud de sucesión procesal en abril de 2017, es cierto que no constan actuaciones procesales de ejecución, mas ello quiere decir que la parte ejecutante no tenga interés en la satisfacción de un crédito que ha vendido, cuando además las medidas de embargo se mantenían y no han resultado en todos estos años fructíferas, hay que entender que por carencia de bienes de los ejecutados.

.- el art. 570 de la LECn . establece que la ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que no se ha dado en el caso de autos y el art. 239 LECn . determina que las disposiciones sobre la caducidad de la instancia por inactividad procesal no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa, de modo que una vez iniciada no hay un plazo para su terminación, a no ser que haya prescrito la deuda reclamada, pero ello no es apreciable de oficio, sino a instancia de la parte no existiendo en el ámbito del proceso de ejecución un plazo de caducidad para su inicio, a no ser que la acción ejecutiva se funde en sentencia, en resolución del Tribunal o del/la Letrado/a de la Administración de justicia que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación, que no es el caso de autos ( póliza de crédito), en cuyo caso, conforme al art. 518 LECn . aquella caducará si no se interpone la demanda ejecutiva dentro de los cinco años desde la firmeza de la sentencia o resolución Por tanto, habiendo acreditado la parte apelante que la ejecutante inicial le ha cedido el crédito de autos, como declara la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 1ª en su auto de 14 de diciembre de 2017 '.. no hay razón para denegar la sucesión procesal solicitada pues es un derecho que tiene reconocido expresamente en la Ley Enjuiciamiento Civil y la misma no puede ser calificada de ejercicio antisocial o abusivo al presentarse como nuevo titular del crédito, pues, en términos de nuestro alto Tribunal ' cuando se ejercita un derecho en los términos previstos por el legislador con la finalidad de mantener una ventaja económica que este reconoce directamente, no puede hablarse de vulneración del artículo 7-2 del Código Civil , en cuanto no se ejercita un derecho de manera antisocial o fuera de los limites, en este caso económico, que resultan del establecimiento por el legislador de un derecho ' ( STS 15/01/2009 ) y además es un remedio extraordinario, de índole excepcional y alcance restrictivo, que solo debe invocarse y apreciarse como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social . ( STS 20 junio de 2008 y 22 de junio de 2010 referidas por el órgano de instancia). Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas ( anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho y por la objetiva de exceso en su ejercicio ( STS 14/12/2007 , citada por el órgano de instancia)', lo que no concurre en el caso de autos.

El criterio expuesto en esta resolución es compartido por otras Audiencias Provinciales, entre otras, la A.P de Alicante, Sec. 8ª en su auto de 7 de setiembre de 2017 , la A.P de Barcelona, Sec. 16ª en sus autos de 11 y 5 de mayo de 2017 , la A.P. de Asturias, Sec. 7ª en su auto de 3 de febrero de 2017 y la A.P. de Valencia, Sec. 7ª en su auto de 9 de noviembre de 2016 .

Lo así considerado determina que con estimación del recurso de apelación, proceda considerar como sucesora de la ejecutante inicial Banco Popular Español, S.A., a la entidad Asbury Park, S.A a los solos efectos de la ejecución ( art. 540 nº 3 LECn .), dejando sin efecto el archivo de la ejecución, la cual deberá continuar por sus trámites.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición ( art. 398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de Asbury Park, S.A., contra el Auto de fecha 4 de mayo de 2.017 dictado por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo en la pieza ejecución de título no judicial nº 1003/15 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que se acuerda considerar como sucesora de la ejecutante inicial Banco Popular Español, S.A., a la entidad Asbury Park, S.A. y dejar sin efecto el archivo de la ejecución, la cual deberá continuar por sus trámites, todo ello sin expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Devuélvase a Asbury Park, S.A., el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.