Auto CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 40/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2507242120170017415
Recurso de apelación 40/2018 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Cervera
Procedimiento de origen:Juicio Monitorio 57/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO CETELEM, S.A.
Procurador/a: MONTSERRAT XUCLA COMAS
Abogado/a: Josep Palleja Monne
Parte recurrida: Millán
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 11/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/das:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 16 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de enero de 2018 se recibieron los autos de Juicio Monitorio núm. 57/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONTSERRAT XUCLA COMAS, en nombre y representación del BANCO CETELEM, S.A. contra el Auto de fecha 07/12/2017.



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'D. a Leyre Pérez Rodríguez, Juez adscrita al Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao, ACUERDA DECLARAR NULA: a) La cláusula contenida en el punto 9 y 10 del condicionado general de los contratos aportados como documentos 2, 4 en lo concerniente a la comisión por penalización por mora del 8 % sobre la cuota impagada, comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial e impago de domiciliación. La cláusula contenida en el punto 24, en relación con el punto 19 del condicionado general del contrato aportado como documento 7en lo concerniente a la comisión por penalización por mora del 8 % sobre la cuota impagada, comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial e impago de domiciliación.

b) La cláusula contenida en el punto 16 del condicionado general, relativa a intereses remuneratorios (condición particular 3: costes del crédito), del contrato aportado como documento 7.

c) La cláusula de seguros opcionales obrante en la Solicitud de contrato de tarjeta Media Markt, documento 7 de la demanda, en relación con la condición general 24, último párrafo.

Por todo ello, se requiere a la peticionaria para que en el plazo de CINCO DÍAS reformule la cantidad que reclamada en el presente procedimiento monitorio, teniendo en cuenta la anterior declaración, con exclusión de todas las cantidades cargadas y abonadas por los consumidores por los conceptos declarados abusivos, con la advertencia de que en caso de no producirse tal reformulación, se procederá a la inadmisión del procedimiento monitorio. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Cetelem se muestre disconforme respecto a la declaración de nulidad por abusivas declarada en primera instancia, de las cláusulas descritas en los antecedentes de esta resolución, y que figuran en los contratos suscritos por el demandado los días 23-2-15, 8-4-15 y 21-3-15.



SEGUNDO.- Las primeramente anuladas se expresan en idénticos términos, estableciendo todas ellas que: 'El impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a CETELEM para exigir al titular/es, además de su pago y sin necesidad de requerimiento previo, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil. La cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por CETELEM a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida y exigible, y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará de una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobro resulte impagada.

Comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor. Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor establecida en el presente contrato. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación judicial de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán de cargo del deudor'.

Pues bien, es posible que las partes establezcan una cantidad para cubrir los gastos que genere una comportamiento incumplidor ( arts. 1.255 i 1.152 del C.c.). No obstante, resulta de aplicación el art. 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12-12-89, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en el que establece que los intereses y las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En este supuesto, aun cuando no se hayan estipulado intereses de demora por incumplimiento del deudor, no puede obviarse que se trata de una penalización por mora, por lo que resulta igualmente de aplicación lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Pues bien, el establecimiento de una sanción del 8% con un mínimo de 24 € por cuota impagada, resulta excesivo. Y es que el Tribunal Supremo tiene establecido tanto para los préstamos personales ( STS de 22-4-15), como para los hipotecarios ( STS de 3-6-15), que solo son admisibles para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los intereses remuneratorios pactados. Las cláusulas penales como las que fueron estipuladas en los tres contratos suscritos por el demandado, y que se han transcrito, es innegable que cumplen una función similar a los intereses de demora que, aunque no tienen una naturaleza jurídica de auténticos intereses, comparten con los mismos el carácter de sanción o pena ante el incumplimiento, con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el mismo ( SSTS de 21-10-01 y 4-6-09). Por ello, se produce una identidad jurídica con los criterios señalados en la sentencia del TJUE de 14-3-13, para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible. En aplicación de los mismos, un porcentaje como el que ahora nos ocupa del 8% no parece estar justificado por lo que dicha cláusula debe ser también declarada nula y tenerse por no puesta en el contrato conforme dispone el art. 83 del citado Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.



TERCERO.- Pero es que, además, es de plena aplicación el control de incorporación o de transparencia, establecido por el TS en sus sentencies de 18-6-12, 9-5- 13 y 8-9-14. En primer lugar, en lo referente a su transparencia documental, relativa a la su incorporación formal al contrato y, en segundo lugar, por lo que hace a la comprensibilidad real por parte del consumidor, de forma que este pueda conocer de forma clara y sencilla la carga económica del contracto. De esta forma, si efectuamos el doble control de transparencia, se constata que, desde un punto de vista formal, estas cláusulas que estipulan una pena o sanción para el caso de incumplimiento se sitúan en la segunda y quinta página de los tres contratos suscritos entre las partes. Además, están escritas en letra menuda, diminuta, prácticamente ilegible, sin resaltar de ninguna de las formas posibles, y además, es una de las más de veinte cláusulas o condiciones generales del contracto, todas ellas escritas en los mismos caracteres. Se trata, así, de una cláusula que está escrita en medio de un texto estampado en letra pequeña y que pasa totalmente desapercibida. Por tanto, el consumidor no podía llegar a conocer no sólo su concreto contenido, sino ni tan siquiera su misma existencia, lo que determina su nulidad y, en consecuencia, su inaplicación.



CUARTO.- Lo mismo puede decirse respecto a la comisión por gastos de reclamación. El art. 87.6 del TRLGDCU considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1ª, de 3-9-12 indica que: 'Respecto a la comisión por gestión de reclamación de impagados y su carácter abusivo, asiste razón al demandado cuando recuerda que el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 considera como tales las estipulaciones no negociadas individualmente que contra las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, si bien al supuesto resulta aplicable, dada la fecha de celebración del contrato, lo dispuesto en el mismo sentido por el art. 10 bis de la Ley 29/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Asimismo, es oportuno recordar, tal como hace el apelante, lo dispuesto por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, hoy derogada pero aplicable en el momento de celebración del contrato, que establece en su ordinal quinto que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos ...'.

Esta comisión, que asciende a 30 € sobre cada cuota impagada se aplica automáticamente sin que se acredite la demandante la realización de ningún tipo de gestión que justifique la realización de algún servicio prestado o de algún gasto empleado. Esta penalización deriva de la mora en el pago y supone un incremento desproporcionado de la sanción prevista para el caso de incumplimiento. No consta acreditado que se haya causado a la demandante el perjuicio que reclama, por lo que la misma es abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 del TRLGDCU, será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta debiendo confirmar la resolución recurrida'. En el mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, en sus autos de 16-3-18 y 23-7-18.



QUINTO.- En lo referente a los intereses remuneratorios, la resolución apelada los declara nulos por abusivos por infracción del art. 1 de la Ley de Usura. Pues bien, sobre la cuestión relativa a la abusividad del interés remuneratorio pactado por entidades financieras, con un tercero y sobre el control de transparencia de la cláusula donde se recoge el interés remuneratorio, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia 228/2015, de fecha 26 de mayo, siendo el contrato que sirve de base análogo al presente y concertado con COFIDIS, en la que ya establecíamos: 'SEGON.- Els demandats basen la seva posició en el caràcter abusiu dels interessos estipulats, certament alts, tesi que és acollida pel Sr. Jutge de primera instància, per bé que cal tenir en compte que la possibilitat de controlar l'abusivitat dels interessos remuneratoris va ser rebutjada pel TS a partir de la seva sentència de 18-6-12 per considerar que el control de contingut que cal fer per determinar si una clàusula contractual és abusiva, no es pot efectuar en relació a les respectives contraprestacions de les parts contractants que constitueixen l'objecte principal del contracte, i que en el cas d'un préstec o d'un crèdit seria, per una banda, la quantitat de diner entregada, i per l'altra, la contraprestació que es paga a canvi de poder rebre aquests diners, que no és altra que el tipus d'interès que els remunera, és a dir, el preu del diner. El motiu pel qual no és possible efectuar un control d'abusivitat en la besant del seu contingut, en relació a les recíproques prestacions principals de les parts és que els Tribunals no poden intervenir en la lliure fixació de preus dels béns i serveis, doncs aquesta funció correspon al mercat o lliure economia de mercat, com a principi constitucionalitzat. Així resulta del contingut de l' art. 4.2 de la Directiva 93/137CEE, segons el qual: 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Això suposa que no és possible efectuar un control de contingut de l'objecte principal del contracte, és a dir, de les recíproques contraprestacions, però sí que és possible efectuar un control per a que es respecti que les clàusules que estipulen aquest objecte principal del contracte 'es redactin de manera clara i comprensible', que és el que s'anomena control d'incorporació o de transparència. Així ho té establert el TS a les seves sentències de 18-6-12 , 9-5-13 y 8-9-14. Al no poder fer-se el control de contingut no és possible analitzar l'abusivitat de la clàusula contractual que estipula l'interès retributiu del crèdit i, per tant, si aquest pot ser considerat o no com a desproporcionadament elevat en perjudici del consumidor. Però pel que fa al control de transparència o d'incorporació en els contractes realitzats amb consumidors, sí que es pot fer un control d'abusivitat i, a més, des d'una doble perspectiva. En primer lloc, pel que fa a la seva transparència documental, relatiu a la seva incorporació formal al contracte, i en segon lloc, pel que fa a la comprensibilitat real per part del consumidor, de forma que aquest pugui conèixer de forma clara i senzilla la càrrega econòmica del contracte, és a dir, el preu que ha de pagar, i el seu contingut jurídic, és a dir, els riscos que segons el contracte ha de suportar el consumidor. En definitiva, el consumidor ha de conèixer o ha de poder conèixer quina càrrega econòmica li comportarà el conjunt del contracte així com quina prestació econòmica obtindrà de l'altra part contractant, de manera que pugui sospesar i valorar abans de la seva signatura, si li convé o no subscriure el contracte amb tot coneixement de causa. Si això no ho pot arribar a saber, la clàusula serà abusiva i ha de ser declarada nul la, però no, reiterem, pel simple fet que la contraprestació que hagi de pagar el consumidor sigui excessivament alta, feixuga o desproporcionada. Si falta transparència es pot produir un perjudici al consumidor, consistent en que, per a ell, es produeixi un canvi inesperat del què havia considerat o entès que seria el preu o valor que hauria de pagar, segons s'havia representat legítimament en la fase precontractual atesa la informació rebuda de l'empresari. Cosa diferent és que el contingut de la prestació pugui ser objecte d'altre tipus de control, com pot ser el cas dels interessos remuneratoris que poden arribar a ser declarats usuraris en base a la Llei de repressió de l'usura de 1908. Ara bé, els ara demandats no han oposat el caràcter usurari dels interessos estipulats, per la qual cosa no ens és possible ara analitzar-ho i resoldre-ho.

TERCER.- Així, doncs, si efectuem el doble control de transparència, segons el què s'acaba d'indicar, trobem que, des d'un punt de vista formal, la clàusula que regula l'interès remuneratori es troba al revers o segona plana del contracte subscrit entre les parts. Està escrita en lletra menuda, sense ressaltar de cap de les maneres possibles, i a més, és una de les divuit clàusules o condicions generals del contracte, totes elles escrites en els mateixos caràcters. Es tracta, doncs, d'una clàusula que està escrita en mig d'un text estampat en lletra diminuta i que, per tant, passa totalment desapercebuda. Si ens aturéssim aquí, doncs, seria palès que el consumidor no podria conèixer la càrrega econòmica que li suposarà la signatura del contracte de crèdit.

Ara bé, a la primera plana del contracte, a la seva part superior dreta, i en un quadre que queda ressaltat d'entre tot el text, s'especifiquen en nombres, la quantitat de diner que el consumidor pot triar com import del préstec (600, 1.200, 1.800, 2.400 i 3.000 €), marcant la casella que hi ha al seu costat. I a sota mateix hi ha un altre quadre on amb la menció 'Ud. elige la mensualidad', es pot triar de la mateixa manera entre dues opcions quin import es vol que tingui cada quota mensual (una mes alta que l'altra), per bé que la quota mensual més alta té una durada inferior, que en totes les opcions són 25 mensualitats, mentre que la d'import menor és sempre de 34 mensualitats. Al costat d'aquest quadre apareix en lletra grossa i ressaltat amb negreta la menció 'TAE: 22,95 %'. Doncs bé, amb aquest quadre, que figura a la primera plana on consten les dades personals que ha d'emplenar el consumidor i, a més, on ha d'estampar al peu la seva signatura, és possible conèixer amb tota facilitat quin serà el cost que tindrà el crèdit pel consumidor. Així, pot saber l'import total que tindrà cada quota mensual (que ell tria), i el nombre de mesos durant el qual haurà de pagar quotes del crèdit (que també tria el consumidor). També pot saber amb una simple multiplicació entre l'import de les quotes i el nombre de mesos que hagi triat, quin serà el cost total del crèdit. En el nostre cas, atès que els demandats van triar un crèdit de 3.000 € amb 34 quotes de 120 € cada mes, el cost total és de 4.080 €. Per tant, per poder disposar de 3.000 € han de tornar 4.080 € al cap de 34 mesos. I el que no és menys important, el consumidor pot veure al costat del quadre el cost TAE del crèdit, que en aquest cas és un 22,95 %, que és precisament el que estipula la clàusula cinquena que figura a la segona plana del contracte, en correspondència amb el tipus d'interès pactat del 20,84 % anual. D'aquesta forma, queda superat el control de transparència (únic que es pot realitzar), per la qual cosa el recurs ha de ser estimat'.

Lo expuesto en dicha resolución es perfectamente extrapolable al supuesto de autos por cuanto estamos ante un contrato análogo al analizado, siendo que las cláusulas contractuales que lo fijan, superan el control de transparencia exigido por la doctrina jurisprudencial, pues además de ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas con caracteres legibles, el consumidor podía representarse fielmente el impacto económico que le suponía la línea de crédito concedida. Así se estipula que la línea de crédito es hasta un máximo de 1.800 €; que el importe de crédito actual, es decir, ya dispuesto, es de 1.525,57 €; con un importe de mensualidades de 144,92 €; con un 9,50 % de la línea de crédito actual; y con un Tipo deudor (TIN) 17,99% y TAE 19,55 %. De esta forma queda superado el control de transparencia (único que se puede realizar), lo que determina que el recurso ha de ser estimado.



SEXTO.- Se declara también nula la suscripción del seguro que cubre determinadas contingencias respecto al contrato de crédito de fecha 21-3-15, con el argumento que el boletín de adhesión fue rellenado mecánicamente y porque su ubicación y redacción imposibilita el conocimiento de lo que se firma. Pues bien, no se trata de una cláusula abusiva propiamente dicha sino de un contrato en cuya suscripción interviene una nota informativa previa a la contratación y un boletín de adhesión con la descripción de las garantías cubiertas y como contraprestación, el asegurado viene obligado a abonar una prima. En lo concerniente a la fase contractual, no puede considerarse abusivo pues para suscribirlo hay que marcar expresamente una casilla que figura en la primera página de los contrato, cuando, además, aparece firmado por el demandado el boletín de adhesión. Cuestión distinta sería que se entendiera suscrito salvo que se rechazara expresamente, en cuyo caso, no estaríamos ante una cláusula abusiva sino ante un problema de validez del consentimiento.

Tampoco nos encontramos ante un supuesto en que se deje al libre arbitrio de la prestataria la contratación o no del seguro ni la elección de la compañía con la que se deba suscribir el mismo, lo cual no consta que suceda en este caso a tenor de la prueba que se dispone. Sin embargo, cosa distinta sucede con la prima, puesto que no figura su importe exacto ni en la documentación precontractual ni en la contractual. Solamente en el boletín de adhesión, en su primera hoja, y en letra no destacada, figura como única referencia a lo que podría ser la prima la siguiente mención: 'coeficiente de la prima: 0'60 %'. También figura una llamada que queda explicada en la línea inmediatamente inferior que, en texto diminuto, reza: 'Incluidos impuestos y recargos aplicables (IPS 6% LEA: 0,15526 % sobre la prima neta y CCS RE: 0,000043 % sobre el capital pendiente de amortizar).

Se trata, como puede verse, de un texto de difícil comprensión. No es hasta la segunda hoja del boletín que entre un conjunto de clausulado figura el titulado 'Pago de la Prima', en donde se explica en letra pequeña que 'la prima se abonará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación. En todos los casos el justificante de abono de la financiación serviria como recibo del pago de la prima, siempre que se haya abonado. El coste del seguro se obtiene aplicando mensualmente el porcentaje indicado en el encabezamiento sobre el saldo total pendiente de amortizar de la tarjeta. Este porcentaje es independiente de la duración y la edad del asegurado'. Es evidente que tanto por la redacción como por la colocación que se le ha dado en el boletín de adhesión, el prestatario no puede representarse las consecuencias económicas de la suscripción de este seguro, pues solo después de efectuar una atenta lectura de una cláusula que figura en la segundo hoja del boletín, junto con otras muchas que tienen la misma presentación formal, en texto pequeño y farragoso, puede el suscriptor hacerse una idea de la manera en que se determina el importe de la prima, pero sin que pueda conocer qué cantidad supone al ser un porcentaje sobre el saldo deudor de la tarjeta, por lo que se trata de una cantidad variable. Este motivo de recurso, pues, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar pronunciamiento con respecto a las costas causadas con el mismo ( art. 398 de la LEC).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DECLARAR NULA: a) La cláusula contenida en el punto 9 y 10 del condicionado general de los contratos aportados como documentos 2, 4 en lo concerniente a la comisión por penalización por mora del 8 % sobre la cuota impagada, comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial e impago de domiciliación. La cláusula contenida en el punto 24, en relación con el punto 19 del condicionado general del contrato aportado como documento 7en lo concerniente a la comisión por penalización por mora del 8 % sobre la cuota impagada, comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial e impago de domiciliación.

b) La cláusula contenida en el punto 16 del condicionado general, relativa a intereses remuneratorios (condición particular 3: costes del crédito), del contrato aportado como documento 7.

c) La cláusula de seguros opcionales obrante en la Solicitud de contrato de tarjeta Media Markt, documento 7 de la demanda, en relación con la condición general 24, último párrafo.

Por todo ello, se requiere a la peticionaria para que en el plazo de CINCO DÍAS reformule la cantidad que reclamada en el presente procedimiento monitorio, teniendo en cuenta la anterior declaración, con exclusión de todas las cantidades cargadas y abonadas por los consumidores por los conceptos declarados abusivos, con la advertencia de que en caso de no producirse tal reformulación, se procederá a la inadmisión del procedimiento monitorio. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Banco Cetelem se muestre disconforme respecto a la declaración de nulidad por abusivas declarada en primera instancia, de las cláusulas descritas en los antecedentes de esta resolución, y que figuran en los contratos suscritos por el demandado los días 23-2-15, 8-4-15 y 21-3-15.



SEGUNDO.- Las primeramente anuladas se expresan en idénticos términos, estableciendo todas ellas que: 'El impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a CETELEM para exigir al titular/es, además de su pago y sin necesidad de requerimiento previo, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil. La cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por CETELEM a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida y exigible, y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará de una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobro resulte impagada.

Comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor. Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor establecida en el presente contrato. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación judicial de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán de cargo del deudor'.

Pues bien, es posible que las partes establezcan una cantidad para cubrir los gastos que genere una comportamiento incumplidor ( arts. 1.255 i 1.152 del C.c.). No obstante, resulta de aplicación el art. 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12-12-89, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en el que establece que los intereses y las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En este supuesto, aun cuando no se hayan estipulado intereses de demora por incumplimiento del deudor, no puede obviarse que se trata de una penalización por mora, por lo que resulta igualmente de aplicación lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Pues bien, el establecimiento de una sanción del 8% con un mínimo de 24 € por cuota impagada, resulta excesivo. Y es que el Tribunal Supremo tiene establecido tanto para los préstamos personales ( STS de 22-4-15), como para los hipotecarios ( STS de 3-6-15), que solo son admisibles para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los intereses remuneratorios pactados. Las cláusulas penales como las que fueron estipuladas en los tres contratos suscritos por el demandado, y que se han transcrito, es innegable que cumplen una función similar a los intereses de demora que, aunque no tienen una naturaleza jurídica de auténticos intereses, comparten con los mismos el carácter de sanción o pena ante el incumplimiento, con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el mismo ( SSTS de 21-10-01 y 4-6-09). Por ello, se produce una identidad jurídica con los criterios señalados en la sentencia del TJUE de 14-3-13, para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible. En aplicación de los mismos, un porcentaje como el que ahora nos ocupa del 8% no parece estar justificado por lo que dicha cláusula debe ser también declarada nula y tenerse por no puesta en el contrato conforme dispone el art. 83 del citado Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.



TERCERO.- Pero es que, además, es de plena aplicación el control de incorporación o de transparencia, establecido por el TS en sus sentencies de 18-6-12, 9-5- 13 y 8-9-14. En primer lugar, en lo referente a su transparencia documental, relativa a la su incorporación formal al contrato y, en segundo lugar, por lo que hace a la comprensibilidad real por parte del consumidor, de forma que este pueda conocer de forma clara y sencilla la carga económica del contracto. De esta forma, si efectuamos el doble control de transparencia, se constata que, desde un punto de vista formal, estas cláusulas que estipulan una pena o sanción para el caso de incumplimiento se sitúan en la segunda y quinta página de los tres contratos suscritos entre las partes. Además, están escritas en letra menuda, diminuta, prácticamente ilegible, sin resaltar de ninguna de las formas posibles, y además, es una de las más de veinte cláusulas o condiciones generales del contracto, todas ellas escritas en los mismos caracteres. Se trata, así, de una cláusula que está escrita en medio de un texto estampado en letra pequeña y que pasa totalmente desapercibida. Por tanto, el consumidor no podía llegar a conocer no sólo su concreto contenido, sino ni tan siquiera su misma existencia, lo que determina su nulidad y, en consecuencia, su inaplicación.



CUARTO.- Lo mismo puede decirse respecto a la comisión por gastos de reclamación. El art. 87.6 del TRLGDCU considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1ª, de 3-9-12 indica que: 'Respecto a la comisión por gestión de reclamación de impagados y su carácter abusivo, asiste razón al demandado cuando recuerda que el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 considera como tales las estipulaciones no negociadas individualmente que contra las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, si bien al supuesto resulta aplicable, dada la fecha de celebración del contrato, lo dispuesto en el mismo sentido por el art. 10 bis de la Ley 29/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Asimismo, es oportuno recordar, tal como hace el apelante, lo dispuesto por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, hoy derogada pero aplicable en el momento de celebración del contrato, que establece en su ordinal quinto que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos ...'.

Esta comisión, que asciende a 30 € sobre cada cuota impagada se aplica automáticamente sin que se acredite la demandante la realización de ningún tipo de gestión que justifique la realización de algún servicio prestado o de algún gasto empleado. Esta penalización deriva de la mora en el pago y supone un incremento desproporcionado de la sanción prevista para el caso de incumplimiento. No consta acreditado que se haya causado a la demandante el perjuicio que reclama, por lo que la misma es abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 del TRLGDCU, será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta debiendo confirmar la resolución recurrida'. En el mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, en sus autos de 16-3-18 y 23-7-18.



QUINTO.- En lo referente a los intereses remuneratorios, la resolución apelada los declara nulos por abusivos por infracción del art. 1 de la Ley de Usura. Pues bien, sobre la cuestión relativa a la abusividad del interés remuneratorio pactado por entidades financieras, con un tercero y sobre el control de transparencia de la cláusula donde se recoge el interés remuneratorio, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia 228/2015, de fecha 26 de mayo, siendo el contrato que sirve de base análogo al presente y concertado con COFIDIS, en la que ya establecíamos: 'SEGON.- Els demandats basen la seva posició en el caràcter abusiu dels interessos estipulats, certament alts, tesi que és acollida pel Sr. Jutge de primera instància, per bé que cal tenir en compte que la possibilitat de controlar l'abusivitat dels interessos remuneratoris va ser rebutjada pel TS a partir de la seva sentència de 18-6-12 per considerar que el control de contingut que cal fer per determinar si una clàusula contractual és abusiva, no es pot efectuar en relació a les respectives contraprestacions de les parts contractants que constitueixen l'objecte principal del contracte, i que en el cas d'un préstec o d'un crèdit seria, per una banda, la quantitat de diner entregada, i per l'altra, la contraprestació que es paga a canvi de poder rebre aquests diners, que no és altra que el tipus d'interès que els remunera, és a dir, el preu del diner. El motiu pel qual no és possible efectuar un control d'abusivitat en la besant del seu contingut, en relació a les recíproques prestacions principals de les parts és que els Tribunals no poden intervenir en la lliure fixació de preus dels béns i serveis, doncs aquesta funció correspon al mercat o lliure economia de mercat, com a principi constitucionalitzat. Així resulta del contingut de l' art. 4.2 de la Directiva 93/137CEE, segons el qual: 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Això suposa que no és possible efectuar un control de contingut de l'objecte principal del contracte, és a dir, de les recíproques contraprestacions, però sí que és possible efectuar un control per a que es respecti que les clàusules que estipulen aquest objecte principal del contracte 'es redactin de manera clara i comprensible', que és el que s'anomena control d'incorporació o de transparència. Així ho té establert el TS a les seves sentències de 18-6-12 , 9-5-13 y 8-9-14. Al no poder fer-se el control de contingut no és possible analitzar l'abusivitat de la clàusula contractual que estipula l'interès retributiu del crèdit i, per tant, si aquest pot ser considerat o no com a desproporcionadament elevat en perjudici del consumidor. Però pel que fa al control de transparència o d'incorporació en els contractes realitzats amb consumidors, sí que es pot fer un control d'abusivitat i, a més, des d'una doble perspectiva. En primer lloc, pel que fa a la seva transparència documental, relatiu a la seva incorporació formal al contracte, i en segon lloc, pel que fa a la comprensibilitat real per part del consumidor, de forma que aquest pugui conèixer de forma clara i senzilla la càrrega econòmica del contracte, és a dir, el preu que ha de pagar, i el seu contingut jurídic, és a dir, els riscos que segons el contracte ha de suportar el consumidor. En definitiva, el consumidor ha de conèixer o ha de poder conèixer quina càrrega econòmica li comportarà el conjunt del contracte així com quina prestació econòmica obtindrà de l'altra part contractant, de manera que pugui sospesar i valorar abans de la seva signatura, si li convé o no subscriure el contracte amb tot coneixement de causa. Si això no ho pot arribar a saber, la clàusula serà abusiva i ha de ser declarada nul la, però no, reiterem, pel simple fet que la contraprestació que hagi de pagar el consumidor sigui excessivament alta, feixuga o desproporcionada. Si falta transparència es pot produir un perjudici al consumidor, consistent en que, per a ell, es produeixi un canvi inesperat del què havia considerat o entès que seria el preu o valor que hauria de pagar, segons s'havia representat legítimament en la fase precontractual atesa la informació rebuda de l'empresari. Cosa diferent és que el contingut de la prestació pugui ser objecte d'altre tipus de control, com pot ser el cas dels interessos remuneratoris que poden arribar a ser declarats usuraris en base a la Llei de repressió de l'usura de 1908. Ara bé, els ara demandats no han oposat el caràcter usurari dels interessos estipulats, per la qual cosa no ens és possible ara analitzar-ho i resoldre-ho.

TERCER.- Així, doncs, si efectuem el doble control de transparència, segons el què s'acaba d'indicar, trobem que, des d'un punt de vista formal, la clàusula que regula l'interès remuneratori es troba al revers o segona plana del contracte subscrit entre les parts. Està escrita en lletra menuda, sense ressaltar de cap de les maneres possibles, i a més, és una de les divuit clàusules o condicions generals del contracte, totes elles escrites en els mateixos caràcters. Es tracta, doncs, d'una clàusula que està escrita en mig d'un text estampat en lletra diminuta i que, per tant, passa totalment desapercebuda. Si ens aturéssim aquí, doncs, seria palès que el consumidor no podria conèixer la càrrega econòmica que li suposarà la signatura del contracte de crèdit.

Ara bé, a la primera plana del contracte, a la seva part superior dreta, i en un quadre que queda ressaltat d'entre tot el text, s'especifiquen en nombres, la quantitat de diner que el consumidor pot triar com import del préstec (600, 1.200, 1.800, 2.400 i 3.000 €), marcant la casella que hi ha al seu costat. I a sota mateix hi ha un altre quadre on amb la menció 'Ud. elige la mensualidad', es pot triar de la mateixa manera entre dues opcions quin import es vol que tingui cada quota mensual (una mes alta que l'altra), per bé que la quota mensual més alta té una durada inferior, que en totes les opcions són 25 mensualitats, mentre que la d'import menor és sempre de 34 mensualitats. Al costat d'aquest quadre apareix en lletra grossa i ressaltat amb negreta la menció 'TAE: 22,95 %'. Doncs bé, amb aquest quadre, que figura a la primera plana on consten les dades personals que ha d'emplenar el consumidor i, a més, on ha d'estampar al peu la seva signatura, és possible conèixer amb tota facilitat quin serà el cost que tindrà el crèdit pel consumidor. Així, pot saber l'import total que tindrà cada quota mensual (que ell tria), i el nombre de mesos durant el qual haurà de pagar quotes del crèdit (que també tria el consumidor). També pot saber amb una simple multiplicació entre l'import de les quotes i el nombre de mesos que hagi triat, quin serà el cost total del crèdit. En el nostre cas, atès que els demandats van triar un crèdit de 3.000 € amb 34 quotes de 120 € cada mes, el cost total és de 4.080 €. Per tant, per poder disposar de 3.000 € han de tornar 4.080 € al cap de 34 mesos. I el que no és menys important, el consumidor pot veure al costat del quadre el cost TAE del crèdit, que en aquest cas és un 22,95 %, que és precisament el que estipula la clàusula cinquena que figura a la segona plana del contracte, en correspondència amb el tipus d'interès pactat del 20,84 % anual. D'aquesta forma, queda superat el control de transparència (únic que es pot realitzar), per la qual cosa el recurs ha de ser estimat'.

Lo expuesto en dicha resolución es perfectamente extrapolable al supuesto de autos por cuanto estamos ante un contrato análogo al analizado, siendo que las cláusulas contractuales que lo fijan, superan el control de transparencia exigido por la doctrina jurisprudencial, pues además de ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas con caracteres legibles, el consumidor podía representarse fielmente el impacto económico que le suponía la línea de crédito concedida. Así se estipula que la línea de crédito es hasta un máximo de 1.800 €; que el importe de crédito actual, es decir, ya dispuesto, es de 1.525,57 €; con un importe de mensualidades de 144,92 €; con un 9,50 % de la línea de crédito actual; y con un Tipo deudor (TIN) 17,99% y TAE 19,55 %. De esta forma queda superado el control de transparencia (único que se puede realizar), lo que determina que el recurso ha de ser estimado.



SEXTO.- Se declara también nula la suscripción del seguro que cubre determinadas contingencias respecto al contrato de crédito de fecha 21-3-15, con el argumento que el boletín de adhesión fue rellenado mecánicamente y porque su ubicación y redacción imposibilita el conocimiento de lo que se firma. Pues bien, no se trata de una cláusula abusiva propiamente dicha sino de un contrato en cuya suscripción interviene una nota informativa previa a la contratación y un boletín de adhesión con la descripción de las garantías cubiertas y como contraprestación, el asegurado viene obligado a abonar una prima. En lo concerniente a la fase contractual, no puede considerarse abusivo pues para suscribirlo hay que marcar expresamente una casilla que figura en la primera página de los contrato, cuando, además, aparece firmado por el demandado el boletín de adhesión. Cuestión distinta sería que se entendiera suscrito salvo que se rechazara expresamente, en cuyo caso, no estaríamos ante una cláusula abusiva sino ante un problema de validez del consentimiento.

Tampoco nos encontramos ante un supuesto en que se deje al libre arbitrio de la prestataria la contratación o no del seguro ni la elección de la compañía con la que se deba suscribir el mismo, lo cual no consta que suceda en este caso a tenor de la prueba que se dispone. Sin embargo, cosa distinta sucede con la prima, puesto que no figura su importe exacto ni en la documentación precontractual ni en la contractual. Solamente en el boletín de adhesión, en su primera hoja, y en letra no destacada, figura como única referencia a lo que podría ser la prima la siguiente mención: 'coeficiente de la prima: 0'60 %'. También figura una llamada que queda explicada en la línea inmediatamente inferior que, en texto diminuto, reza: 'Incluidos impuestos y recargos aplicables (IPS 6% LEA: 0,15526 % sobre la prima neta y CCS RE: 0,000043 % sobre el capital pendiente de amortizar).

Se trata, como puede verse, de un texto de difícil comprensión. No es hasta la segunda hoja del boletín que entre un conjunto de clausulado figura el titulado 'Pago de la Prima', en donde se explica en letra pequeña que 'la prima se abonará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación. En todos los casos el justificante de abono de la financiación serviria como recibo del pago de la prima, siempre que se haya abonado. El coste del seguro se obtiene aplicando mensualmente el porcentaje indicado en el encabezamiento sobre el saldo total pendiente de amortizar de la tarjeta. Este porcentaje es independiente de la duración y la edad del asegurado'. Es evidente que tanto por la redacción como por la colocación que se le ha dado en el boletín de adhesión, el prestatario no puede representarse las consecuencias económicas de la suscripción de este seguro, pues solo después de efectuar una atenta lectura de una cláusula que figura en la segundo hoja del boletín, junto con otras muchas que tienen la misma presentación formal, en texto pequeño y farragoso, puede el suscriptor hacerse una idea de la manera en que se determina el importe de la prima, pero sin que pueda conocer qué cantidad supone al ser un porcentaje sobre el saldo deudor de la tarjeta, por lo que se trata de una cantidad variable. Este motivo de recurso, pues, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar pronunciamiento con respecto a las costas causadas con el mismo ( art. 398 de la LEC).

En atención a lo expuesto, PARTE DISPOSITIVA Estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Cetelem SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera, en autos de juicio monitorio núm. 57/17, que revocamos, parcialmente respecto al pronunciamiento b) de su Parte Dispositiva, que dejamos sin efecto. No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de este auto a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :