Auto CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 472/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00011/2020
Modelo: N10300
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0001945
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000112 /2018
Recurrente: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: PABLO ALONSO ISA
Recurrido: Hugo , Milagrosa
Procurador: ,
Abogado: ,
RECURSO DE APELACION 472/19(LECN)
En OVIEDO, a Veintiocho de Enero de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 11/20
En el Rollo de apelación núm. 472/19, dimanante de los autos de juicio civil Ejecución Hipotecaria, que
con el número 112/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, siendo apelante
CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, ejecutante en primera instancia, representado por el
Procurador Sr. JAVIER CASTRO DUARTE y asistido por el Letrado Sr. PABLO ALONSO ISLA y siendo apelados
DON Hugo y DOÑA Milagrosa , ejecutados en primea instancia , no personados en autos; ha sido Ponente
la Ilmo. Sra. Dª Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Auto en fecha 02.07.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se desestima el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de la entidad CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la providencia de fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho que se confirma en todos sus extremos y a cuyo contenido en lo sucesivo habrá de estarse.'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.01.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es instada por la representación procesal de la entidad mercantil CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO demanda para exigir el pago de una deuda derivada de hipoteca en garantía de aval formalizado en escritura de 19 de septiembre de 2012 y se dirige contra los hipotecantes deudores D. Hugo Y DÑA. Milagrosa .

La magistrada de instancia, en atención a la consideración de consumidores de los ejecutados plantea de oficio el control de las cláusulas del contrato que pudieran resultar abusivas referidas al vencimiento anticipado e intereses moratorios, y la suspensión del procedimiento en base al Acuerdo de magistrados de las secciones civiles, dando traslados a las partes interesadas, sin que los ejecutados efectuaran alegación alguna.

La parte ejecutada se opone dada la condición de empresarios de los prestatarios.

Acordada por providencia la suspensión del presente procedimiento en base al citado acuerdo y hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE por el TS afectante a este tipo de cláusulas.

Se interpuso frente a la misma, recurso de reposición que fue resuelto por auto de 2 de julio de 2018 desestimatorio del recurso.

Frente al citado auto se interpone recurso de apelación por error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta el auto la justificada y acreditada finalidad empresarial del préstamo hipotecario, por lo que no estamos ante consumidores sino ante persona físicas que actúan como empresarios por lo que no es posible declarar la nulidad por abusividad de las cláusulas insertas entre empresarios ya que las mismas han superado el control de inclusión exigido.



SEGUNDO.- Dado que en este momento ya han sido dictadas las sentencias del TJUE en que se fundaba la suspensión por prejudicialidad civil al pronunciase sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS en relación al vencimiento anticipado e intereses moratorios. La providencia queda vacía de contenido y dejado de tener sentido desde el momento en que el TJUE se pronunciado sobre la cuestión prejudicial en relación a los intereses moratorios en su sentencia de 7 de agosto de 2018, y respecto al vencimiento anticipado en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, por lo que se acordó por parte del juzgado y a medio de providencia de 25 de septiembre de 2019 levantar la suspensión .

El fundamento de la suspensión era la concurrencia en el contrato de hipoteca en garantía de aval de cláusulas contractuales abusivas.

En consecuencia, lo primero que procede analizar es la condición de consumidores de los ejecutados.

Como ha venido declarando con absoluta reiteración esta Sala en resoluciones precedentes, la jurisprudencia del TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, venia atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.' Esa doctrina jurisprudencial equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o doméstico' o con el 'mero uso personal o particular', se mantuvo tras la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislativo 1/2007, pese a que en la misma ya se introduce el cambio en el concepto de consumidor haciendo referencia su art. 3 'a toda persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional', referencia a persona jurídica que ha desaparecido en la vigente redacción dada al citado art. 3 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo que entro en vigor el 29 del citado mes.

En la actualidad tanto la jurisprudencia del TS, a partir de su Sentencia de Pleno de 22 de abril de 2015 y otras posteriores hasta la fecha, como la doctrina del TJUE, de la que es expresiva su sentencia de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, son conformes en sostener interpretando el art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE que ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, resulta que legalmente el concepto de 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o doméstico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el tráfico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.

El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, señala: ' A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

Ese objetivación del concepto de consumidor, que pone el foco en el ámbito profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, ,es también el que ha tomado en consideración el TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre, 7 de noviembre de 2017 y 10 enero de 2018.

Tanto la STS de 13 de junio de 2018 como la de 11 de abril de 2019 y 10 de octubre de 2019 recogen la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de « consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de « consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de « consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados en la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic), que en relación con la materia litigiosa expresa: ' el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de este, y con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'.

Partiendo por ello de ese concepto de consumidor, es claro que lo determinante, para su calificación como tal, es la suscripción del contrato del que deriva la deuda objeto de reclamación, con un propósito ajeno a la actividad habitual del prestatario o acreditado.

Sin embargo, lo relevante en este caso como dice la citada STS no es que invierta con ánimo de lucro, sino que la operación la realice como operador económico, en un ámbito profesional. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas, el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.

Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero).

En el presente caso, la finalidad de la hipoteca era garantizar un aval o fianza que Caja Laboral constituyó a petición de los ahora ejecutados y ante la empresa Hijos de Rivera S.A., y al momento en que la citada empresa pide la ejecución del aval hace mención al contrato suscrito entre 'Hijos de Rivera S.A.U. y D. Hugo titular del establecimiento ' Por mis fogones' sito en Avilés, que resultó incumplido, y cuando la empresa Hijos de Rivera notifica a Caja Laboral el incumplimiento del contrato suscrito con el Sr. Hugo por importe de 20.000 euros lo hace en papel con membrete ' Estrella Galicia', que como es de común conocimiento se trata de una marca de cerveza.

Por lo que resulta claro y evidente que la finalidad de la constitución de la hipoteca no era otra que garantizar los avales prestados ante una empresa dentro del desarrollo de la actividad profesional del ejecutado y para su negocio de hostelería.

En lo que respecta a su esposa Dña. Milagrosa , que también figura como fiadora, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó la hipoteca, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) En casos como el presente se ha pronunciado la STS de 7 de noviembre de 2017 donde se establece : 'para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 Código Comercio establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio».

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio :'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 ).Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.

En consecuencia, por las razones expuestas, el TS confirma el criterio por el que se niega a la Sra. Milagrosa la condición de consumidora en el contrato dada la existencia de vinculación funcional con el negocio del su esposo Sr. Hugo con quien está casada en régimen de gananciales como así figura en la escritura de hipoteca en garantía de aval.



TERCERO.- No concurriendo, por tanto, en los ejecutados la condición de consumidores, se excluye respecto a ellos en este ámbito del proceso de ejecución de títulos no judiciales, toda posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de los intereses de demora en base a la legislación de consumo, al no ser ella aplicable a estos ejecutados.

Esto último es así porque, como recuerda entre otras muchas la STS 2 de noviembre 2017, la jurisprudencia ha rechazado, con reiteración que el control de abusividad pueda extenderse a clausulas perjudiciales para el profesional o empresario. Así, como se recoge en la misma con cita de su precedentes de fecha 30 de abril de 2015: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

'... las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC». Para concluir que '...hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Ya en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones General de la Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente: ' una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.

Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Es decir, que el adherente sea consumidor o empresario no modifica la naturaleza de una condición general de la contratación pero sí incide en el alcance del control que se debe hacer judicialmente de esa condición general.

En consecuencia, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; por el contrario en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La sentencia del TS de 30 de abril de 2015 así lo establece. Y se reitera en la de Pleno de 3 de junio de 2016.

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas.

Y ese control de incorporación y transparencia lo cumple la escritura de hipoteca que examinamos, pues poco puede decirse de unas cláusulas que, lejos de figurar en documento aparte, son incluidas directamente en el contrato, ni tampoco resultó acreditado que la incorporación de las cláusulas referidas a, intereses moratorios o vencimiento anticipado se haya producido mediante coacción, intimidación o dolo, ni de forma sorpresiva.

Teniendo una redacción concreta, clara y sencilla.



CUARTO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar el auto apelada, y en consecuencia, dar curso a la ejecución instada con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR, COOP DE CREDITO contra el auto dictado el 2 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Avilés en los autos de ejecución hipotecaria nº 112/2018, que se REVOCA, y , en consecuencia, se acuerda que por el juzgado se de curso a la ejecución instada por la parte apelante que deberá continuar por sus cauces legales al no concurrir en los ejecutados la condición de consumidores. Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por este su auto, que es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno, lo manda y firma el tribunal.