Auto CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 725/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 725/2016-C
Procedimiento ordinario 637/2015
Juzgado Primera Instancia 6 Martorell
A U T O Nº. 111 / 2017
Iltmos. / a Sres. / a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY .
En Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO dictado en fecha 18 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de MARTORELL en sus autos de Juicio Ordinario nº. 637 / 2015 Sección A, sobre cosa juzgada, resolución que, en su Parte Dispositiva, aprecia la excepción de cosa juzgada, acordando el sobreseimiento del procedimiento, se interpone recurso de apelación por la parte actora CAMATS LLOBREGAT, S.L., LLARS OLESA 98, S.L., LLAURER, S.L. MEFIRGAS, S.L., CONSTRULLAR OLESA, S.L. y PROMOCIONS BARCELONA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. SANDRA AGUIRAN MATEU, y a su vez se formula impugnación parcial de dicho AUTO por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. D. JUAN GARCÍA GARCÍA, y en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO. Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personadas en legal tiempo y forma ambas indicadas partes litigantes, actora / apelante y demandada / impugnante parcial, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 20/04/2017.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' SE APRECIA la excepción de cosa juzgada alegada por Don Juan García García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Todo ello sin hacer condena expresa al pago de las costas causadas en este procedimiento.

se ACUERDA la suspensión del juicio señalado para el día 19 de mayo de 2016, a las 9.30 horas. '

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia aprecia la excepción de cosa juzgada alegada por la representación procesal de BBVA en cuanto a la acción de condena indemnizatoria junto con las correspondientes acciones declarativas previas solicitando se declare que la demandada resolvió de manera improcedente e indebida el Préstamo Hipotecario de 17 - 06 - 2005 y de la improcedente e indebida ejecución hipotecaria de las 172 Fincas titularidad de las actoras consumada por la demandada y culminada con la ejecución a su favor de la titularidad dominical en relación al Procedimiento Ordinario nº. 1651 / 2009, y, más en concreto respecto a la petición de condena indemnizatoria de la letra d ) del apartado B ) del Suplico de la demanda del previo procedimiento, sobre la base de que la improcedente resolución del préstamo hipotecario que ligaba a las partes por razón de la promoción inmobiliaria que desarrollaban las actoras y la indebida ejecución hipotecarira instada por el Banco fueron introducidas en el previo P.O. 1651 / 2009 en la propia demanda, cuando aún no habían acontecido, y en apelación, cuando ya habían tenido lugar, no pudiendo por ello ser examinada en los presentes autos al haber sido juzgada y desestimada por sentencia firme; pues los actores al no excluir dicha pretensión de la demanda del P.O. 1651 / 2009 permitieron que se decidiera sobre ella agotando la posibilidad de ejercitarla en el procedimiento ordinario posterior al amparo del artículo 698 de la lec , por mucho que fuera el cauce legal para hacerlo. Frente a dicha resolución se alza la parte actora interesando la revocación sobre la base, en síntesis, de que la pretensión d ) del extremo B ) del suplico de la demanda del previo proceso Ordinario 1651 / 09 quedó imprejuzgada en dicho procedimiento por motivos procesales y consecuentemente con ello jamás se resolvió sobre la misma en el aquel procedimiento al haber sido excluida; que de la propia interpretación sistemática del Auto de 4 de marzo de 2015 dictado por la Sección 19 de esta Audiencia Provincial, a propósito de la ejecución por equivalencia al resultar de imposible ejecución la sentencia firme dictada el 8 de febrero de 2012 resulta que dicha resolución remite a la parte al procedimiento del artículo 698 de la LEC para que analice la regularidad o no de la ejecución hipotecaria instada por la demandada y las consecuencias que deben sucederse de la misma; y además por cuanto la cosa juzgada no alcanzaría a la indemnización de los intereses y costas del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria también solicitado en la presente demanda. La representación procesal de la parte apelada se opone a todos y cada uno de los argumentos del recurrente, como así resulta de su escrito, e impugna parcialmente el auto en relación con la falta de condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Comenzar por señalar ' prima facie ' que como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2016 : ' La cosa juzgada material es el efecto extremo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos juridiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene regulado en el art. 222 LEC , que se denuncia infringido en este motivo del recurso. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a las seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales (por todas, Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2003 ). De ahí, que, cuando la correspondiente excepción sea alegada, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Desde el punto de vista legislativo, el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conform a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Añadiendo el párrafo segundo del apartado segundo del propio precepto que ' se consideraran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'.

Indiscutida la identidad subjetiva, debe examinarse si concurre la identidad de causa de pedir y de objeto. Debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan incoarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; ... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada ' precluye ' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, al mismo petitum y la misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así. la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice testualmente: ' En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elmental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia.

Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem '.



TERCERO.- El Auto objeto de recurso acoge la excepción de cosa juzgada material alegada por BBVA en relación a la demanda previa seguida entre idénticas partes en el P.O. 1651 / 2009 al entender que los daños que ahora se reclaman en los presentes autos y derivados de la indebida resolución del préstamo hipotecario concertado el 24 de enero de 2000 y la irregular e indebida ejecución hipotecaria de las 172 fincas titularidad de las actoras, ( dadas en garantía del contrato de préstamo celebrado en fecha 24 de enero de 2006 con la aquí demandada ), así como la posterior adjudicación a su favor en virtud de Decreto de Adjudicación de 26 de octubre de 2011, no constituyen hechos nuevos y distintos de los que motivan la acción de condena indemnizatoria contenida en la letra d ) del apartado B ) del Suplico de la demanda del P.O. 1651 / 2009; toda vez los actores al no excluir dicha pretensión de la demanda previa permitieron que se decidiera sobre ella aceptando la posibilidad de ejercitarla otra vez en el procedimiento ordinario posterior ( que nos ocupa ).

Pues entiende la juzgadora de instancia que dicha pretensión de condena a futuro en la fecha de la demanda ( la Pretensión d) del apartado B) del suplico del P.O. previo ) fue introducida en el procedimiento en cuanto ocurrieron, por via del recurso de apelación - la indebida resolución del contrato de préstamo y la improcedente ejecución -; no pudiendo ser examinada posteriormente la pretensión de condena indemnizatoria basada precisamente en la indebida e improcedente ejecución hipotecaria y posterior adjudicación de las fincas en favor de la aquí demandada puesto que tal pretensión de condena, que lleva implícitas las pretensiones declarativas, ya fue juzgada y desestimada por Sentencia firme dictada por este Tribunal en fecha 8 de febrero de 2012 , al no haber quedado excluida del petitum de aquella demanda previa.

Se trata por tanto de determinar primero, en los términos planteados,si la acción de condena indemnizatoria ejercitada en las presentes actuaciones ya fue ejercitada por los actores en el procedimiento ordinario anterior 1561 / 09, resuelto por sentencia firme que desestimó todas las pretensiones de condena ( y más concretamente la pretensión de condena indemnizatoria de la letra d ) del apartado B ) del suplico de la demanda del procedimiento anterior, cuyo tenor fue: ' Que, en el caso de que mis mandantes dejaren de ostentar las condiciones de titulares dominicales de alguna o algunas de las fincas relacionadas en los Documentos número 3 y 4 de los acompañados a esta demanda, a resultas de la ejecución derivada de cualquier tipo de procedimiento judicial instado por la demandada y que derive de la falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario litigioso, la demandada les indemnice con una cantidad equivalente a la diferencia que exista en el valor de la/s finca/s según tasación y el precio por el que, en su caso, hayan sido adjudicadas a cualquier tercero, incluido la demandada. ', y por ello concurre la triple identidad subjetiva y de causa ' petendi ' exigida para precisar y acoger la excepción de cosa juzgada material en su vertiente negativa.

Los argumentos o motivos esgrimidos por la recurrente pueden sintetizarse en tres: 1 ) que el ejercicio de la acción de condena indemnizatoria de la letra d) del apartado B) del suplico de la demanda del P.O. 1651 / 09 quedó imprejuzgado, por motivos procesales, en dicho procedimiento al haber sido excluido; 2 ) que el Auto dictado el 4 de marzo de 2015 remitió a la parte aquí actora ( y allí ejecutante - actora ) al procedimiento del artículo 698 de la LEC para que se analizare la regularidad o no de la ejecución hipotecaria; y las consecuencias derivadas de ella; 3) que a tenor del suplico de la demanda rectora la cosa juzgada apreciada no alcanzaría a la indemnización de los intereses y costas del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, los cuales se aprobaron mucho después del dictado de la Sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2012 .

Pues bien comenzaremos por el primero de los motivos aducidos, y que constituye la Tesis principal de la recurrente, esto es que la pretensión de condena indemnizatoria de la letra d), apartado B ) del suplico de la demanda del P.O. 1651 / 09 fuese excluida de dicho procedimiento y quedara imprejuzgada. Sin desconocer la compleja y confusa situación generada en torno a si la pretensión de condena señalada como letra d) del apartado B) del suplico de la demanda previa a la presente resultó o quedó imprejuzgada en el P.O. 1651 / 2009, a tenor de la propia interpretación que las partes aquí ( y allí ) litigantes hacen en torno a las distintas resoluciones judiciales dictadas con ocasión de aquellos autos, y en particular: del Auto de 14 de abril de 2010, de la sentencia de Primera Instancia, de la dictada por este Tribunal en apelación; así como del Auto de 23 de enero de 2014 en el curso de la ejecución de título judicial al devenir de imposible ejecución lo resuelto con carácter firme y consentido por ambas partes; como así resulta del contenido del recurso de apelación - páginas 3 a 13 - y del escrito de oposición al recurso de apelación - páginas 5 a 22 y 41 -, el Auto dictado en fecha 4 de marzo de 2015 pone fin a esta compleja y confusa situación, no siendo posible atacarlo de manera regular.

Cuando deslinda, de un lado, la imposibilidad de acordar una indemnización de daños y perjuicios sustitutoria por cumplimiento por equivalencia - por cuanto las dos sentencias dictadas en auquellos autos nº.

1561 / 2009 declararon que la falta de cumplimeinto del contrato de préstamo suscrito no había ocasionado daño alguno acreditado a las actoras; de otro, por cuanto resultaba imposible en ejecución de título judicial toma, como base para la determinación de los daños y perjuicios lo ocurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que entrañaba examinar la regularidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que solo podía tener lugar, si era el caso, en el seno del procedimiento ordinario a que se remite el artículo 698 LEC ; y finalmente por el método de cálculo escogido por la ejecutante, añadiendo que no hubiera sido imposible determinar dicha prestación por equivalencia con arreglo a los parámetros que allí se dicen. El Auto de 4 de marzo de 2015 partiendo del hecho ( indiscutible ) que la pretensión indemnizatoria ejercitada en el procedimiento de ejecución era la misma que la ejercitada en la letra d ) del apartado B ) del suplico de la demanda del P.O. 1651 / 2009 llega a la conclusión de que dicha pretensión sí fue objeto del procedimiento referido habiendo sido desestimada, siquiera de forma implícita por la sentencia de priemra instancia, y confirmada por este Tribunal. Así se dice literalmente; ' La petición d.- del apartado B del suplico de la demanda no fue explicitamente excluida de la demanda al no estimarse la alegación de defecto legal en el modo de proponer la demanda, luego al desestimarse todas las pretensiones indemnizatorias que hizo la actora ( incluida la dicha ) siquiera fuese de forma implícita, la pretensión que ahora se ejercita en ejecución de sentencia ya fue desestimada ' ( FD 3º. pág. 8 - Doc. Nº 8 de BBVA, subrayado y negrita añadidos ). ' Dicha resolución devino firme e inatacable al no resultar admitido el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por las aquí apelantes.

De este modo, hemos de concluir que dicha pretensión de condena indemnizatoria contenida en la letra d ) del apartado B ) del suplico de la demanda del P.O. 1651 / 2009, a tenor del contenido del Auto, sí fue examinda en aquellos autos y, al no resultar excluida, desestimada siquiera de forma implícita. Por ello, y en atención a lo expuesto, no pueda aceptarse la tesis de la recurente en cuanto quedó imprejuzgada la susodicha pretensión de condena indemnizatoria, visto el tenor del Auto de 4 de marzo de 2015, el cual descartó en el razonamiento jurídico cuarto las dudas que se habían planteado en torno a si dicha pretensión había quedado imprejuzgada y excluida del procedimeinto o desestimada, concluyendo que habrá sido desestimada siquiera de forma implícita, por lo que no es posible hacer cuestión de dicho procedimiento firme. La tesis delapelante no puede ser asumida por este Tribunal.



CUARTO.- Conforme establece el art. 412 de la LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, artículando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octurbe de 2005, 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

Indiscutida la identidad subjetiva, debe examinarse a continuación si concurre la identidad objetiva y de la causa de pedir ( causa petendi ), debiéndose señalar que como dice el Tribunal Supremo la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consieración jurídica, sin que por ' casua de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 ) '. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. ' Esta perspectiva de análisis, llevada al supuesto que nos ocupa, y con la misma firmeza que ya nos hemos pronunciado en cuanto el Auto de 4 de marzo de 2015 descarta de modo expreso la tesis principal del apelante en torno a si quedó imprejuzgada o no la referida pretensión de condena indemnizatoria de la letra d ) del apartado B) del suplico del P.O. 1561 / 2009, al concluir que fue desestimada en aquellos autos siquiera de forma implícita, nos lleva, de otro lado, a concluir la ncecesidad de respetar todos los términos en que se fijó la cuestión controvertida en lo que afecta a las presentes actuaciones a efectos de cosa juzgada material.

Pues lo determinante no es la mayor o menor fortuna que las partes y las distintas resoluciones de los órganos judiciales adoptadas hayan tenido en la delimitación concreta del petitum y causa petendi controvertida. Lo determinante y concluyente para apreciar un efecto tan radical, en aras a la seguridad jurídica para fundar la pretensión procesal de la parte en sí fueron idénticos en uno y otro procedimiento, esto es en el segundo en el P.O. 1651 / 2009 y los presentes autos nº. 637 / 2015. La complejidad del supuesto que nos ocupa es evidente. La propia indefinición que se produjo en la primera demanda en cuanto a la pretensión de condena indemnizatoria letra d ) apartado B ) del suplico, puesta de manifiesto en el Auto de 14 de abril de 2010, el cual desestimó la excepción de defecto en el modo legal de proponer la demanda ( por lo que aquí interesa ) sin nada más añadir en su parte dispositiva, si bien razonando en relación a dicha pretensión ( tras la presentación del escrito aclaratorio de la parte ( aquí también ) actora que se trataba de una auténtica condena de futuro, incierta e hipotética y ejercitable en sede de ejecución, lo que ha supuesto la complejidad en la delimitación de si dicho apartado se hallaba excluido e imprejuzgado o por contra no había sido excluido y por tanto juzgado, ha sido resuelto con carácter firme en el Auto dictado el 4 de marzo de 2015. Una interpretación asimismo adecuada y literal de dicha resolución nos lleva a concluir que con la misma claridad y contundencia con que dicha pretensión indemnizatoria fue decidida y resuelta en el anterior pleito en los términos ya expresados en el Auto referido, la regularidad o irregularidad de la actuación llevada a acabo por BBVA al instar el procedimiento de ejecución hipotecaria de un contrato que estaba siendo objeto de controversia judidcial en aquél primer proceso nº. 1561 / 2009 quedó expresamente excluido de decisión y remitiendo a su examen en l procedimiento correspondiente al amparo del artículo 698 de la LEC . Así el auto de 4 de marzo de 2015 dice literalmente en el tercer razonamiento jurídico: ' No puede ser objeto de esta resolución la regularidad de la actuación de BBVA ( o sus antecesores ) al solicitar la ejecución hipoecaria de un contrato que estaba siendo objeto de controversia judicial. Ni puede examinarse aquí si ostentaba legitimación activa para hacerlo o no (por si había incumplido antes con sus obligaciones contractuales que la prestataria), ya que son cuestiones que, en su caso y si al derecho de las partes conviene, deberán examinarse en el procedimiento declarativo al que remite el art. 698 de la LEC . Una cosa es el daño que la ejecutante haya podido sufrir por las posibles irregularidades que hubieran podido suceder en el procedimiento de ejecución hipotecaria ( cosa que ni se afirma ni puede afirmarse aquí porque siempre quedaría a expensas del procedimiento que se señala ) y otra, muy distinta, el daño que haya podido sufrir por que haya devenido de imposible cumplimiento la sentencia que se pretende ejecutar ' y continúa señalando el auto más adelante: ' Pero es más, tomar como base para la determinación de los daños y perjuicios lo ocurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria implica no solo examinar la regularidad del procedimiento ( lo que ya se ha dicho debe acontecer si es caso en el juicio ordinario a que remite el art. 698 de la LEC ) ', así como en el cuarto razonamiento jurídico: ' En ejecución de sentencia no pueden variarse las declaraciones contenidas en la sentencia, luego establecer la indemnización resulta imposible y menos tomando como base lo sucedido en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuya regularidad no puede ser aquí examinada ( ni obviado o abreviado el proceso ordinario al que remite el art.

698 de la LEC ).' Y ese procedimiento es el que se ha ejercitado por los recurrentes con la demanda inicial, como así resulta literalmente del hecho noveno de la demanda.

Como dice la S.T.S. de 20 de abril de 1988 : ' En efecto, en puridad de doctrina, los ordendamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justícia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado toas las posibilidades fácticas o jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuanto el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem'. Pues bien, partiendo del Auto de 4 de marzo de 2005 hemos de concluir que no está afecto de la ' res iudicata ' la fijación de una petición indemnizatoria sustentada en la regularidad / irregularidad del procedimiento de ejecución hipotecario seguido por BBVA, siendo posible su examen en el procedimiento ulterior, a que se remite el artículo 698 de la LEC , en los términos propios establecidos en los Razonamientos Jurídicos 3º y 4º del Auto referido. Esto es, la clave para determinar si concurre la triple perfecta identidad a que se refiere el artículo 222 LEC , y más en concreto la identidad en la ' causa petendi ' estriba en determinar si la irregular actuación de BBVA esto es el carácter debido o indebido de la resolución contractual operado en uso de la facultad de vencimiento anticipado y asimismo del procedimiento de ejecución hipotecaria instado hasta la culminación con la adjudicación de las fincas pudo ser examinado en el anterior proceso. Aún cuando a nivel fáctico resulta cierto e indiscutible que la parte actora peticionó la condena de indemnización de daños y perjuicios contenida en la letra d ) apartado B ) del suplico del anterior proceso, condena dependiente de un hecho futuro, incierto y desconocido a fecha de la primera demanda; y luego en fase de recurso de apelación introdujo como hecho nuevo el inicio de la ejecución hipotecaria instada por la adversa por razón del contrato de préstamo que era objeto de decisión, si bien en el desarrollo del recurso de apelación y en concreto de las consecuencias a asumir por Caixa de Sabadell por razón de su incumplimiento ( punto 5 de la alegación segunda ) limitó el contenido de las peticiones indemnizatorias a las letras a ), b ) y c) contenidas en el suplico de la demanda sin hacer ninguna referencia ni mención al petitum d) tantas veces referido; esto es las referidas a la falta de cumplimiento dela prestamista de ir efectando el desembolso del capital del préstamo con arreglo a lo pactado, esto es de manera proporcional al volumen total de obra ejecutrada, con independencia de que las fincas se hallaren dadas en garantía o no, ( vid. fol. 358 a 363 ), todas las peticiones indemnizatorias ejercitadas en el anterior procedimiento derivaban, en esencia, de la falta de cumplimiento de la prestamista de ir desembolsando el préstamo de acuerdo a las condiciones pactadas, esto es de manera propocional al volumen de la obra ejecutada sobre la totalidad de las edificaciones del promoción ( 204 viviendas, 16 locales y 460 plazas de parking ) con independencia de que se encontraran o no hipotecadas. Estando en fase de controversia y decisión la interpretación que debía darse a la escritura de Préstamo Hipotecario de 24 de enero de 2006, y más en concreto al objeto y alcance de la obligación asumida por el Banco tras la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de 1 de junio de 2007 en virtud de demanda interpuesta por las aquí actoras el 31 - 07 - 2009, el Banco decidió el 27 de octubre de 2009 declarar vencido anticipadamente el Préstamo, ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario ( de agosto de 2008 a septiembre de 2009 ) notificándolo a las actoras el 11 - 11 - 2009, iniciando el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria el 18 de mayo de 2010, dictándose el Auto de despacho de ejecución el 21 - 09 - 2010 notificado a las actoras el 20 - 10 - 2010, en el curso de cuyo procedimiento se dictó el 20 - 10 - 2011 Decreto de Adjudicación de las 172 fincas ejecutadas a favor de BBVA, Decreto que adquirió firmeza el 3 de mayo de 2012.

En el presente procedimiento instado por idénticas actoras frente a idéntico demandado la pretensión indemnizatoria se acuerda sobre la base de la irregular actuación del Banco, esto es del carácter ilegítimo e improcedente de la resolución contractual operada y del posterior ilegítima ejecución de las garantías hipotecarias al amparo del artículo 698 de la LEC . Entendemos que dicha actuación que fundamenta la actual pretensión indemnizatoria peticionada, en los términos desarollados en los hechos noveno y décimo de la demanda, con base a la irregular e ilegítima e improcedente actuación del Banco, al amparo del artíuclo 698 de la LEC, tal y como concluye el Auto de 4 de marzo de 2015 no pudo ser objeto de enjuiciamiento en el anterior pleito. En el previo proceso declarativo los daños y perjuicios peticionados derivaban de la falta de cumplimiento por parte del Banco de las obligaciones por él asumidas por razón del Préstamo Hipotecario, en esencial por no haber desembolsado el capital en las condiciones convenidas de manera proporcional al volumen total de la obra ejecutada, con independencia de que las fincas estuvieren dadas o no en garantía.

Así lo determina el Auto de 4 de marzo de 2015 señalando que una cosa es el daño que la ejecutante hubiese podido sufrir por las posibles irregularidades acaecidas en el procedimento de ejecución hipotecaria - lo que quedaba a expensas del procedimiento señalado en el artículo 698 de la LEC - y otra muy distinta el daño que hubiesen podido sufrir las actoras ( ejecutantes ) por haber devenido de imposible cumplimiento la Sentencia que se pretendía ejecutar ( vid páginas 7,8,10 y 12 del referido Auto ). Y debe entenderse que esa consciente y deliberada actuación del Banco instando, tras el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando el contrato en base al cual accionó la acción de ejecución hipotecaria estaba siendo objeto de controversia judicial, cuestionándose su cumplimiento y a quien debía imputarse el mismo, constituye una base jurídica distinta de la ejercitada en el previo proceso. Como dice el T. Supremo no resulta aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas al caso, o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. El efecto preclusivo no puede así predicarse en nuestro caso, a tenor de lo expuesto, y muy especialmente del contenido del Auto de 4 de marzo de 2015, al no haber sido susceptible de un agotamiento desde el punto de vista jurídico en el anterior pleito respecto del presente. El procedimiento al que remite el art. 698 de la LEC es aquel a que puede acudir el ejecutado hipotecario, al margen del juicio sumario, a fin de hacer valer cualquier reclamación no comprendida en los artículos 695 a 697 LEC . El agotamiento a nivel jurídico de todas las posiblidades en relación al posible abuso improcedente o indebido ejercicio por parte de la entidad bancaria al instar la ejecución hipotecaria en base a un contrato que estaba siendo obejto de controversia judicial, visto el tenor de lo dispuesto en el Auto de 3 de marzo de 2015, no puede entenderse agotado o consumido en el pleito precedente al que nos ocupa P.O. 1561 / 2009, a tenor del suplico del escrito de la demanda. Como dice el T.S. en Sentencia de 21 - 10 - 2011 ' la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión sino de la ' causa petendi ', es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora - SSTS 7 noviembre de 2007 , 16 junio 2010 , 28 junio 2010 . La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede también ser relevante para distinguir una acción de la otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos a efectos jurídicos. Y esto precisamente cabe predicar en el supuesto que nos ocupa, tal y como resulta de una interpreteación conjunta, sistemática y literal del Auto de 4 de marzo de 2015, al excluir expresamente de aquella decisión y remitir a la parte al procedimiento declarativo al que remite el artículo 698 de la LEC , la regularidad en la acdtuación de BBVA al solicitar la ejecución hipotecaria, que estaba siendo discutida y controvertida en cuanto al cumpllimiento o incumplimiento por parte de la entidad prestamista de la obligación de desembolsar el capital con arreglo a lo pactado, es decir con arreglo al total de la obra del complejo ejecutada, con independencia de que estuviere o no garantizada y precisamente el carácter debido o indebido de la resolución contractual ofrecida al amparo de una facultad prevista en el contrato y el consiguiente ejercicio de la acción hipotecaria por parte de la prestamista con el título jurídico que ampara la acción aquí ejercitada. Los presupuestos de la acción de cumplimiento del contrato e indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento no pueden equipararse e identificarse con los presupuestos de la acción aquí entablada al amparo del artículo 698 de la LEC y basada en la irregular, improcedente e indebida actuación por parte de la entidad prestamista en relación a la resolución contractual y procedimento de ejecución instado con base a la conducta ilícita que se imputa a la demandada. Puesto que como proclama el Tribunal Supremo al exponer la doctrina sobre la cosa juzgada no siempre basta el componente fáctico para decidir sobre la identidad de las acciones, pues en ocasiones es preciso tener en cuenta la individualización jurídica de cada uno de ellas cuando, como es el caso, entre la acción ejercitada en el P.O. 1651 / 09 relativa al incumplimiento de las obligaciones que competían a la demandada en su condición de prestamista al amparo del negocio contractual y la petición accesoria de indemnización de daños y perjicios, y la presente, al amparo de la irregular actuación de la demandada por la improcedente e indebida resolución contractual y posterior ejecución hipotecaria de un contrato objeto de controversia judicial; en atención al procedimiento al que remite el artíclo 698 de la LEC, con presupuestos diferentes entre unos y otros. Cuestión distinta, y que no es el momento oportuno de examinar, será la procedencia de la acción aquí entablada con base a esa irregular actuación que se imputa y las consecuencias económicas que de ello derivan en los términos peticionados que se detallan en los hechos noveno y décimo de la demanda.

En consecuencia, las acciones ejercitadas en los dos procesos son diferentes, y no concurre por ello la excepción de cosa juzgada, lo que hace innecesario el examen del último de los argumentos aducidos en el recurso.

Debe en atención a todo lo expuesto, ser acogido el recurso de apelación.



SEXTO.- Por último, en cuanto a la impugnación parcial del Auto de 18 de abril de 2016 formulado por BBVA sobre la base de que deben ser impuestas a la parte actora las costas de la primera instancia, al no concurrir serias dudas de hecho o de derecho, al acogerse el recurso de apelación, por los motivos antes expuestos y detallados el perecimiento deviene inexorable por la propia dicción del artículo 394 LEC .

No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento este Tribunal entiende que aunque ha sido desestimada la excepción de cosa juzgada alegada concurren en el supuesto que nos ocupa serias y complejas dudas tanto a nivel fáctico como jurídico en orden a establecer y definir la concurrencia de los requisitos de la res iudicata por lo que se refiere a la causa petendi, como ello además se ha evidenciado y puesto de manifiesto a lo largo de los iters judiciales habidos inter partes, como resulta también de la compleja y confusa situación generada, puesto de manifiesto a tenor de las distintas resoluciones judiciales habidas, e inclusive en la propia interpretación que de las mismas han hecho las partes litigantes, lo que nos conduce a no efectuar especial declaración de las costas de la instancia; ni tampoco de las causadas en la presente alzada tanto para la parte que ha visto estimado su recurso - en aplicación del art. 398.2 LEC - como la parte a la que se ha desestimado la impugnación por remsión del artíuclo 398.1 en relación con el artículo 394-1 párrafo segundo de la LEC .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAMATS LLOBREGAT, S.L., LLARS OLESA 98, S.L., PROMOCIONS BARCELONA, S.L., MEFIRGAS, S.L. y CONSTRULLAR OLESA, S.L. contra el AUTO dictado en fecha 18 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de MARTORELL en sus autos de Juicio Ordinario nº. 637 / 2015 Sección A, de los que el presente rollo dimana.

SE DESESTIMA la impugnación parcial de dicho AUTO de 18 de abril de 2016 formulada por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA. Se rechaza la apreciación de la excepción de cosa juzgada debiendo el Juzgador a quo continuar la tramitación de los autos con arreglo a derecho,; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia ni tampoco de las causadas en la presente alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los / a Iltmos. / a Sres. / a Magistrados / a de esta Sección 19ª Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona más arriba al margen referenciados: D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY .

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ. Doy fe.