Auto Civil Nº 112/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 274/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00112/2007

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0000523

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2007

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000134 /2006

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CANGAS DE MORRAZO

De: Margarita

Procurador: A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Contra: Juan Ignacio

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

AUTO NÚM.112

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Mayo de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 29 diciembre 2006, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que debo estimar y estimo la oposición formulada por la Procuradora Dña Adela Enríquez Lolo, en nombre de D. Juan Ignacio , dejando sin efecto la ejecución instada por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de Dña Margarita ; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Margarita se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día nueve de mayo para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución de pronunciamiento estimatorio de una acción confesoria de servidumbre de paso recaído en sentencia judicial, de fecha 31-1-1995 , recurre en apelación la parte ejecutante el Auto del Juzgado que vino a estimar la oposición formulada por el ejecutado contra el despacho de ejecución, con base en el acogimiento de la excepción de caducidad de la acción ejecutiva al amparo de lo establecido en el art. 518 de la LEC , en pro de que se acuerde seguir adelante con la ejecución pretendida.

El argumento empleado por la Juzgadora de instancia para considerar caducada la acción ejecutiva es el siguiente: dado que la nueva LEC entró en vigor el día 8-1-2001 y el plazo de caducidad establecido en el precepto antes citado es de cinco años, la acción ejecutiva aquí ejercitada se encuentra caducada al haberse promovido la demanda ejecutiva en fecha 20-3-2006, esto es, una vez transcurrido el plazo quinquenal previsto. Y ello sobre la base de entender que lo correcto es la aplicación del plazo de los cinco años desde la entrada en vigor de la nueva Ley procesal y no desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial, toda vez hasta la entrada en vigor de la nueva LEC no se podía aplicar el nuevo sistema instaurado de la caducidad.

Siendo razonable la fundamentación de la Juez "a quo", empero en lo que no repara es en la concurrencia en el supuesto contemplado de una importante circunstancia, cuál es que la ejecución de la sentencia fué promovida por la ejecutante con anterioridad a la vigencia de la nueva LEC y conforme a las previsiones de la primitiva LEC de 1881, al punto de instar la presente ejecución como subsidiaria, en el sentido de solicitar la habilitación para su realización con cargo al ejecutado que no procedió a llevarla a cabo (por más que a la postre tal petición no fuere estrictamente atendida por el Juzgado -posiblemente por no haberse percatado debidamente de ello, acordando en el Auto de despacho de ejecución el requerimiento del ejecutado en orden al cumplimiento por el mismo de los particulares de hacer interesados-, decisión ésta por cierto que fué consentida por la ejecutante).

Así las cosas, teniendo en cuenta que bajo la vigencia de la LEC de 1881 no existía semejante plazo de caducidad, siendo entonces criterio jurisprudencial el que cualquiera que fuere la naturaleza de la acción deducida en juicio la ejecutoria que en este recayere venía a constituir un nuevo y verdadero título, con efectos en derecho propio e inherentes a la misma, del que deriva una acción personal para el cumplimiento de la resolución judicial distinta de la primitiva en que se basó la petición formulada en el pleito, cuyo plazo de prescripción cabe establecer en quince años, a tenor de lo prevenido en el art. 1964 CC en relación con el 1971 del mismo texto legal (ss TS 15-12-1908 ; 22-4-1915; 7-7-1921; 19-2-1982), es de estimar que en el caso examinado, por lo que hace al ejercicio de la acción ejecutiva, hay que entender al plazo prescriptivo de quince años en lugar de al de caducidad de cinco años, a la vista del contenido de las Disposiciones Transitorias 5ª y 6ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de lo preceptuado en los arts. 9-3 de la Constitución y 2-3 CC y asimismo con base en el principio "pro actione" dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva; lo que, contrariamente a lo resuelto por el Juzgado, conlleva a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejecutiva.

SEGUNDO.- La precedente decisión determina el análisis del otro motivo de oposición aducido por el ejecutado, consistente en el cumplimiento de lo ordenado en sentencia.

A la vista del planteamiento de la demanda ejecutiva, de solicitud de ejecución subsidiaria de la sentencia por el no cumplimiento por el ejecutado de las obligaciones de hacer dimanantes de la misma -cuya pendencia se remonta, cuando menos, al año 1999, en razón a describirse en el escrito de solicitud de ejecución, de fecha de presentación 12-2-1999 (obrante a los folios 79 y ss de los autos), una situación similar a la actual, con el ahora añadido de la colocación de nuevos obstáculos menoscabantes e impeditivos del ejercicio de la servidumbre, y que la ejecutante concreta en su escrito de recurso en la ubicación de un mueble de madera a la entrada del portal, la existencia de zanjas y elementos vegetales crecidos que dificultan e impiden el paso, la instalación de un poste en el margen izquierdo y al lado de la cancilla de madera así como también de un poste de piedra en el tramo final que imposibilitan el paso-, no es dable el acogimiento del recurso.

Y ello en razón a que, con respecto a las actividades referidas en el escrito de ejecución, de fecha 12-2-1999, a cuya realización fué requerido el ejecutado en fecha 3-3-1999 (folio 90 de los autos), del testimonio de particulares de la fase de ejecución del juicio verbal núm. 290/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas cabe desprender su cumplimiento por el ejecutado, a la vista del contenido del acta notarial de presencia de fecha 4-3-1999 (folios 59 y ss así como 97 y ss. de los autos) y sobre todo del Auto de fecha 18-6-1999 (confirmatorio de la providencia de 28-4-1999 , en la que, tras el examen de la anterior acta notarial, a la vista de la existencia de un portal de entrada, tan sólo se acuerda requerir al ejecutado a fin de facilitar a la parte ejecutante el mecanismo de apertura del portal y a que se abstenga de colocar elementos en la zona de servidumbre - sustancialmente vehículos estacionados- susceptibles de imposibilitar el paso; sin acordar en cambio requerimiento alguno entorno a las actividades pretendidas en el escrito de solicitud de ejecución de fecha 12-2-1999); de ahí que, en relación a las mismas, no quepa ahora atender la solicitud de su ejecución con base en tratarse de obligaciones ya entonces desatendidas.

Y, por lo que respecta a los indicados nuevos obstáculos para el ejercicio del paso, bien, por un lado, no resulta justificada su novedad así como tampoco su condición de elementos entorpecedores del paso con relación a la situación existente con ocasión de la fase ejecutiva de la sentencia en el año 1999 (caso del mueble de madera a la entrada del portal, observable en una de las fotografías adjuntadas al acta notarial, como también de los postes de la plantación de kiwis, que, a tenor del testimonio del testigo Florian , se encuentran en la actualidad en similares condiciones a las existentes hace 14 ó 15 años en que llevó a cabo obras en el lugar de litis, no teniendo por aquél entonces el testigo inconveniente alguno en transitar con furgoneta y tractores por el camino); bien, por otro lado, no es de advertir el que su eliminación le sea exigible al ejecutado (caso de las zanjas al pie de las plantas del cultivo de kiwis situadas al margen del camino, por entender que no se trata de un acto de menoscabo del uso de la servidumbre por parte del ejecutado dueño del predio sirviente, sino que integra más bien un supuesto de necesidad de obras de acondicionamiento de la vía de paso, cuyo acometimiento, en su caso, incumbe a la parte ejecutante-beneficiaria de la servidumbre, a tenor de lo preceptuado en el art. 543 CC ).

Ello en cuenta, aún cuando por motivo de oposición distinto al acogido por la Juzgadora "a quo", se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del pronunciamiento del Auto de instancia impugnado.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la ejecutante-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición a la ejecutante-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.