Auto CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1000/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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N.I.G.: 0801942120168158326
Recurso de apelación 1000/2017 -J
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Medidas cautelares previas (art. 727) 373/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ricardo
Procurador/a: Adriana Flores Romeu
Abogado/a: Juan Manuel De Castro Aragones, Alfonso Maristany Pintó
Parte recurrida: María Esther , Virgilio
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: ROSA MARIA PUIG ALEU
AUTO Nº 112/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 25 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 11 de julio de 2017 se han recibido los autos de Medidas cautelares previas (art.

727) 373/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Adriana Flores Romeu, en nombre y representación de Ricardo contra Auto - 21/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carles Badia Martinez, en nombre y representación de María Esther , Virgilio .

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ACUERDO la terminación del presente procedimiento, con condena en costas a la actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe recurso de apelación.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y objeto de recurso .

El día 6 de abril de 2017, DON Ricardo presenta solicitud de medidas cautelares 'inaudita parte' contra DOÑA María Esther y DON Virgilio , en la que formula las siguientes alegaciones, en síntesis: 1. Con la demanda la parte actora ya solicitó, como medida cautelar, que la comunidad hereditaria objeto de partición fuera administrada por unanimidad.

2. Mediante auto de 23 de agosto de 2016, el Juzgado denegó la adopción por cuanto no apreció la existencia de 'periculum in mora', pese a sí apreciar la existencia de 'fumus boni iuris'. El Juzgado consideró que, dado que no se había convocado ninguna Junta de Socios de GRUP PERS 2011, S.L. ni obraba en Autos prueba que pudiera hacer pensar que los demandados pudieran administrar negligentemente la compañía en perjuicio del actor, no procedía adoptar medida alguna.

3. Dicha situación ha cambiado radicalmente con los hechos posteriores lo que justifica la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares al amparo de lo previsto en el artículo 730.4 LEC .

4. Los hechos relevantes que justifican la solicitud y la adopción de la medida que se solicita son los siguientes: a) El 'fumus boni iuris' ha quedado reforzado por dos hechos: a.1 Los demandados han admitido por escrito que el resultado de la partición siempre será que el demandante ostente la mayoría del capital social de GRUP PERS 2011, S.L.

a.2 El Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, en su sentencia de 9 de enero de 2017 , que es firme, ha desestimado la demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada por DON Virgilio , a la que ya se hacía referencia en la demanda.

b) El 'periculum in mora' ya existe por los siguientes motivos: b.1 Existe una Junta de Socios convocada, a solicitud de DOÑA María Esther y DON Virgilio , para el día 19 de abril de 2017.

b.2 El Orden del Día de dicha Junta contempla la adopción de determinados acuerdos que permitirán adoptar decisiones a los demandados que serán irreversibles y sumirán a la compañía en una situación de bloqueo para cuando haya tenido lugar la partición de la herencia.

Estos acuerdos, que suponen alterar el régimen de mayorías de la Junta de Socios, abocarán a la compañía a su disolución, lo que sin duda supondrá un grave perjuicio para el demandante (y también para los demás herederos).

b.3 De hecho, los demandados y, en particular, DON Virgilio , ya están realizando gestiones para la venta de los activos más relevantes de GRUP PERS 2011, S.L.

b.4 En dicha Junta, además, se pretende volver al régimen de mayorías que precisamente quedó revocado con el reciente beneplácito del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona. Es decir, se pretende vulnerar la voluntad de los socios fundadores y conseguir, con abuso de derecho, lo que no se consiguió en el referido procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona.

El 'periculum in mora' que, a la fecha de celebración de la Vista de Medidas cautelares nº 67/2016 no se apreciaba, es ahora evidente.

Y solicita se dicte resolución por la que se acuerde de manera inmediata y urgente que, el derecho de voto de la comunidad hereditaria que conforman las participaciones sociales de GRUP PERS 2011 S.L., en su día titularidad del causante, se rija por mayoría de tres cuartas partes de los comuneros para los siguientes acuerdos previstos en la Junta de 19 de abril de 2017: a) Nombramiento de administradores.

b) Modificaciones estatutarias, con excepción de la modificación del artículo 33.

c) Aprobación del nuevo texto estatutario.

d) Impartición de expresas instrucciones al órgano de administración para la toma de decisiones en las filiales.

Por diligencia de ordenación de fecha 7 de abril de 2017 teniendo en cuanta los plazos del artículo 734 de la L.E.C . y la disponibilidad de agenda, se indica que se puede señalar la vista el día 21 de abril de 2017, dándose traslado a la parte actora.

La parte actora, por escrito de fecha 11 de abril de 2017, mantiene su solicitud de celebración de vista, interesando se señale el día 21 de abril de 2017, e informa que ha solicitado al Registro Mercantil que aplace la convocatoria de la Junta de socios hasta que recaiga resolución firme en este procedimiento.

Por diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2017 se señala la vista el día 21 de abril de 2017.

El día 21 de abril de 2017 se señala vista de medidas cautelares en la que la parte actora manifestó que habiéndose celebrado la Junta de socios el día 19 de abril de 2017, se había producido una carencia sobrevenida del objeto, solicitando el archivo de la pieza sin condena en costas.

Los demandados solicitaron la imposición de costas a la parte actora.

La juzgadora de primera instancia dicta auto de fecha 21 de abril de 2017 que tiene por objeto analizar si procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la actora.

Razona que puso en conocimiento de las partes, que la vista no podía celebrarse antes de dicho día, dándose traslado a la parte actora para que manifestase si mantenía su solicitud (folio 17 de las actuaciones), manteniéndola en base a que solicitaría su aplazamiento.

Argumenta que podía la parte actora, viendo que la junta se celebró igualmente el día 19, haberlo comunicado al Juzgado y a los demandados, desde el momento en que tuvo conocimiento de que se celebraría dicho día o, como mínimo, tras su celebración el mismo día 19.

Por ello, considera que la carencia de objeto de la presente pieza, la podía haber comunicado la parte actora, como mínimo, desde el mismo día 19 de abril en que se celebró, por el que acuerda la terminación del procedimiento instado por DON Ricardo frente a DOÑA María Esther y DON Virgilio , con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución, DON Ricardo interpone recurso de apelación en el que expone: 1. El demandante, junto con la demanda de división de herencia, solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en que dichas participaciones sociales en comunidad hereditaria se rigieran por unanimidad.

Es decir, solicitó que los coherederos tomaran unánimemente las decisiones respecto al ejercicio de los derechos de socio correspondientes a las participaciones sociales del causante. Se formaron autos de Medidas Cautelares nº 67/2016 ante el mismo Juzgado.

2. Mediante Auto de 23 de agosto de 2016, se desestimó la adopción de la medida cautelar solicitada, al entender que, si bien concurría el requisito de 'fumus boni iuris', no se apreciaba el 'periculum in mora'.

3. Las circunstancias que concurrían a la fecha en que se dictó el Auto de 23 de agosto de 2016 se vieron drásticamente modificadas con el transcurso del tiempo, siendo que los demandados, haciendo uso del derecho de voto de las participaciones sociales de GRUP PERS 2011, S.L. del causante, adoptaron determinados acuerdos lesivos para DON Ricardo y para los bienes hereditarios y, en concreto, cesaron en bloque al Consejo de Administración de la sociedad.

4. Tras el cese del Consejo de Administración de GRUP PERS 2011, S.L. los demandados convocaron una Junta de socios para el 19 de abril de 2017, cuyo Orden del día contemplaba la adopción de acuerdos que permitían a DOÑA María Esther y DON Virgilio adoptar decisiones irreversibles y sumir a la compañía en una situación de bloqueo tal que hiciera inevitable su disolución.

Los acuerdos que pretendían adoptar los demandados en la Junta del día 19 de abril de 2017 -y que finalmente se adoptaron por el voto favorable de la comunidad hereditaria que conforman las participaciones sociales de GRUP PERS 2011, S.L.- eran los siguientes: Nombramiento de un nuevo Consejo de Administración.

Modificación del artículo 26 de los Estatutos sociales.

6. Por ello, tan pronto como el demandante recibió la convocatoria de Junta para el 19 de abril de 2017, solicitó la adopción de una nueva medida cautelar, interesando que se acordara que el derecho de voto de la comunidad hereditaria que conforman las participaciones sociales de GRUP PERS 2011, S.L. -en su día, titularidad del causante- se rigiera por mayoría de las tres cuartas partes de los comuneros para los siguientes acuerdos previstos en la Junta de 19 de abril de 2017.

7. El actor solicitaba, debido a la evidente urgencia, que dicha medida cautelar se adoptara 'inaudita parte'.

8. Mediante providencia de 7 de abril de 2017, la juzgadora 'a quo' acordó la celebración de una vista con carácter previo a resolver la petición de medidas cautelares; no obstante, por motivos de agenda de SSª, la fecha más próxima disponible para la celebración de dicha vista era el 21 de abril de 2017 , motivo por el cual, mediante diligencia de ordenación de 7 de abril de 2017, se requirió a la parte actora para que manifestara si mantenía la solicitud de la medida cautelar.

9. En fecha 11 de abril de 2017, el demandante presentó escrito manifestando que mantenía la solicitud de medidas cautelares, y ponía en conocimiento del Juzgado que DON Ricardo había solicitado al Registrador Mercantil el aplazamiento de la Junta convocada para el 19 de abril de 2017.

10. En fecha 12 de abril de 2017, la adversa presentó escrito al Juzgado manifestando que el Registrador Mercantil aún no había tomado ninguna decisión respecto al aplazamiento de la Junta de socios.

Por ello, se señaló para la celebración de la vista de medidas cautelares el 21 de abril de 2017, resolución que fue notificada en fecha 18 de abril de 2017.

11. En la celebración de la vista de medidas cautelares la parte demandante puso de manifiesto la carencia sobrevenida de objeto pues, a pesar de los esfuerzos para conseguir el aplazamiento de la Junta de socios, finalmente ésta se celebró el 19 de abril de 2017, motivo por el cual la medida cautelar que se interesaba resultaba ya vacua y fútil.

12. En fecha 21 de abril de 2017, la juzgadora 'a quo' dictó auto de terminación del procedimiento, con imposición de costas al demandante, al entender que 'podía la parte actora, viendo que la junta se celebró igualmente el día 19, haberlo comunicado al Juzgado y a los demandados, desde el momento en que tuvo conocimiento de que se celebraría dicho día o como mínimo tras su celebración el mismo día 19. Es decir la carencia de objeto de la presente pieza, la podía haber comunicado la parte actora como mínimo desde el mismo día 19 de abril en que se celebró la Junta.' 13. Así, la juzgadora 'a quo' hace un reproche al apelante por no haber comunicado la carencia sobrevenida de objeto el día 20 de abril de 2017 -pues la Junta de socios tuvo lugar el 19 de abril, y la celebración de la vista el 21 de abril.

14. El objeto de debate del presente recurso de apelación se reduce a la improcedencia de imposición de costas, por cuanto los demandados no han sostenido la subsistencia de interés legítimo en la continuación del pleito, limitándose a solicitar la imposición de costas con evidente mala fe. Infracción de los artículos 22.1 y 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que, únicamente para el caso que una de las partes manifieste que existe interés legítimo en la continuación del procedimiento y vea rechazada su pretensión, procede la imposición de costas.

En base a lo anterior, solicita se dicte auto por el que se revoque la resolución recurrida en el sentido expresado en el cuerpo del escrito, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Carencia sobrevenida. Improcedencia de imposición de costas.

En el acto de la vista celebrada el día 21 de abril de 2017, la parte actora expone, con carácter previo, que la junta de socios se celebró el 19 de abril con lo que hay una carencia sobrevenida del objeto, por lo que no procede seguir adelante, solicitando que no se impongan las costas a la parte actora que pretendía celebrar la vista de medidas cautelares antes de la celebración de la junta de socios.

Respecto de la petición de costas de las medidas cautelares se da traslado a la parte demandada que interesa se impongan las costas a la parte actora por su temeridad, pues la Letrada de la Administración de Justicia ya avisó que no era posible celebrar la vista con anterioridad y que habiéndose resuelto la solicitud por parte del Registro Mercantil no se ha aportado la resolución del Registro Mercantil que ha sido denegatoria.

El artículo 734.1 de la L.E.C .1. Vista para la audiencia de las partes, indica: 'Recibida la solicitud, el Secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar'.

En el Juzgado de primera instancia número 21 de BARCELONA se registra la petición de medidas cautelares el día 7 de abril de 2017, se provee el mismo día y se señala dentro de los ocho días hábiles siguientes descontando los días inhábiles (sábados, domingos, Viernes Santo y Lunes de Pascua).

En el acto de la vista de medidas cautelares, la parte demandante puso de manifiesto la carencia sobrevenida de objeto, pues la Junta de socios se había celebrado el 19 de abril de 2017, motivo por el cual ya no era posible adoptar la medida cautelar solicitada en relación a dicha junta de socios.

La parte demandada se limitó a solicitar la imposición de costas a la actora.

Esto es, la parte demandada no sostuvo la subsistencia de interés legítimo por lo que era de aplicación el apartado primero del artículo 22 de la L.E.C .

Dice el artículo 22 de la L.E.C .: '1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto .

Terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación'.

Como dijimos en el auto dictado por esta misma sección cuarta, en fecha 26 de febrero de 2018, en el recurso 569/2017 : ' De la simple lectura del precepto resulta que, cuando las partes discrepan acerca si subsiste o no interés legítimo en obtener la tutela pretendida a través de la demanda, negando una de ellas que se haya dado satisfacción extraprocesal , el objeto y la razón de ser de la comparecencia que regula el número 2 del artículo 22, es oír a las partes ' sobre ese único objeto', es decir, sobre una eventual carencia o ausencia sobrevenida de objeto del procedimiento producida por circunstancias que se producen después de presentada la demanda y la contestación.

En estos casos, es cuando el letrado/a de la Administración de Justicia convoca a las partes a comparecencia ante el Tribunal que versará única y exclusivamente sobre dicha cuestión, es decir, sobre si subsiste o no interés legítimo en la continuación del proceso, imponiendo en este caso las costas a aquellas de las partes en el incidente que haya visto rechazada su pretensión. Cuando no se está en el caso del apartado 2 del artículo 22, es decir, cuando no hay controversia sobre si hay o no interés legítimo en la continuación del procedimiento, y hubiese acuerdo entre las partes en cuanto a que, por haberse satisfecho fuera del procedimiento las pretensiones del actor, ha dejado de existir interés legítimo en obtener la tutela en su día pretendida, en este caso, el Letrado/a pondrá fin al procedimiento, sin condena en costas a ninguna de las partes.

.../....

Por el contrario, la satisfacción extraprocesal , según el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , provoca un auto, o en su caso decreto, de terminación del proceso, que pone fin a la tramitación, evitando la prolongación del proceso, y la pendencia de la litigiosidad, lo cual, por razones de economía procesal, o de política judicial, de algún modo se gratifica al demandado cumplidor sin la imposición de las costas causadas al actor, por disponerlo así expresamente el artículo 22.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En efecto, el art. 22 LEC claramente define qué es o en qué consiste la satisfacción extraprocesal, a saber: 'en que se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente': en tal circunstancia deja de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, decretándose el archivo de la causa sin condena en costas.

En el presente caso, la medida cautelar solicitada quedó sin contenido porque lo con ella se trataba de evitar ya había sucedido, por lo que el proceso quedó sin objeto y la parte actora solicitó su terminación.

La parte demandada no se opuso a la terminación del proceso, sino a que éste terminara sin imposición de costas y solicitó se acordara la terminación del proceso con imposición de costas a la parte demandante por su temeridad.

La regla general en materia de costas, en caso de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto y también en el supuesto de allanamiento del demandado a la demanda antes de su contestación, y en el caso de desistimiento consentido por el demandado, es la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Con ello se persigue favorecer la terminación del proceso, evitando de este modo pleitos innecesarios.

En el caso que nos ocupa, no existió controversia en que procedía la terminación, por carencia o ausencia sobrevenida de objeto del procedimiento producida por circunstancias posteriores a la solicitud de las medidas cautelares, en cuyo caso el precepto llevaría a no imponer las costas.

En consecuencia, valorando las circunstancias concurrentes en el proceso, conlleva, por aplicación de la regla general contenida en el artículo 22 de la L.E.C ., no hacer expresa imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes.



TERCERO.- Costas de la segunda instancia.

Estimando el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

La Sala ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ricardo contra el auto dictado en fecha 21 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de BARCELONA , en la pieza separada de medidas cautelares número 373/2017, y, en consecuencia, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar, se acuerda la terminación del proceso por carencia o ausencia sobrevenida de objeto del procedimiento, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por este auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.