Auto CIVIL Nº 113/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 244/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
AUTO: 00113/2012
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de A CORUÑA
N10300
CAPITAN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
N.I.G. 15030 42 1 2011 0007176
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000093 /2011
Apelante: Abelardo
Procurador: MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
Abogado: MERCEDES SUAREZ DIAZ
Apelado: Paula
Procurador: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
Abogado: GENEROSO TATO BECERRA
A U T O
Nº 113/12
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
Magistrados Iltmos. Sres.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
En A CORUÑA, a ocho de Octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000093 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000244 /2012, en los que aparece como parte demandado-apelante, Abelardo , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D.
MERCEDES SUAREZ DIAZ, y como parte demandante-apelada, Paula , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. GENEROSO TATO BECERRA,
sobre APELACION CONTRA AUTO DE 20-01-12 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 20-01-12 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar la oposición formulada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO en nombre y representación de DON Abelardo , contra la ejecución acordada en estos autos en fecha 1 de septiembre de de 2011, sin expresa condena en costas al ejecutado'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda ejecutiva, que es formulada por Dª Paula , en reclamación de las actualizaciones no abonadas de la pensión indemnizatoria fijada a su favor en convenio, pactado para regular los efectos y medidas derivados de la eficacia civil de la sentencia canónica de nulidad del matrimonio celebrado entre los litigantes, en cuyo pacto tercero se señalaba: 'Asimismo el Sr. Abelardo por el concepto de pensión indemnizatoria, abonará a Dª Paula la cantidad mensual de sesenta mil pesetas ( ptas. 60.000 ) y otras VEINTICUATRO MIL PESETAS ( ptas. 24.000 ) más cada uno de los meses de julio y diciembre. Estas cantidades se abonarán igualmente en los cinco primeros días de cada mes, y experimentarán las mismas revalorizaciones que se fijan a las sumas señaladas como pensión de alimentos para los hijos'.

En dicho pacto se efectúa pues una expresa remisión a la cláusula segunda del precitado convenio, en la que se establece que las pensiones se incrementarán 'anualmente a tenor de las variaciones que experimente el sueldo neto del Sr. Abelardo '.

Dicho convenio fue aprobado por auto de cuatro de mayo de 1993, en cuya parte dispositiva se señalaba: 'Que debo aprobar y apruebo el convenio regulador de fecha 12 de marzo de 1993 suscrito por don Abelardo y doña Paula , extendido en papel timbrado de la clase octava, 1C0758323, que obra en autos'.

No ofrece duda que dicha resolución judicial conforma el título ejecutivo, que posibilita la apertura del proceso de ejecución, en virtud del principio 'nulla executio sine titulo', consagrado normativamente en el art.

517.1 de la LEC , que señala al respecto que 'la acción ejecutiva deberá de fundarse en un título que tenga aparejada ejecución', señalando, por su parte, el numeral 2 de dicho precepto, que sólo tendrán aparejada ejecución: '3º Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones y acuerdos logrados en el proceso'.



SEGUNDO: En primer término, se alega como motivo de apelación la existencia de litispendencia, excepción procesal sobre cuyo análisis no cabe entrar, dado que, como aventuraba la propia parte apelante, en su recurso, 'el avatar cronológico muy probablemente haga del todo superfluo el alegato de litispendencia en este trámite, pues consentido el auto que rechazó el procedimiento declarativo [ por la convicción a que nos llevó la buena fe, según antes explicamos ], cabe esperar que el recurso de apelación frente a la sentencia que declaró extinguida la pensión [ y por el que pretendemos una retroacción de efectos que nos fue negada en la instancia ] sea resuelto antes que este recurso, con lo que el examen de la litispendencia resultaría ociosa'.

Pues bien, las mentadas previsiones se cumplieron, dado que la sentencia dictada, en el procedimiento 793/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, fue confirmada por sentencia de 2 de abril de 2012 de esta misma sección 4 ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que alcanzó firmeza, al no ser recurrida por ninguna de las partes litigantes, y con ello el estatus de cosa juzgada material, haciendo inviable la virtual contradicción decisoria invocada como motivo del recurso, al amparo de dicha excepción procesal.

Señalar, por último, que no cabe construir una litispendencia con respecto a un juicio declarativo que no fue admitido a trámite y que la parte apelante, en virtud del principio dispositivo que le corresponde, expresamente consintió, sin instar su revisión en la alzada, invocando incluso el art. 403.1 de la LEC , que sólo imposibilita la inadmisión de la demanda 'en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley'.



TERCERO: En el recurso formulado se nos pide, en definitiva, que le demos valor, en trámite de ejecución, a un alegado acuerdo, negado de adverso, según el cual ambos litigantes habían pactado verbalmente, en el año 2004, en conversación telefónica, la congelación de las pensiones ( indemnizatoria y alimenticia ) en la cifra por entonces abonada, así como la supresión de las pagas extraordinarias, razonando al respecto sobre la validez de tal pacto como negocio jurídico de derecho de familia, acudiendo para persuadir al tribunal sobre tal afirmación a la doctrina de los actos propios y al contexto patrimonial explicativo del precitado convenio. Con base en ello se alega la inexistencia de título ejecutivo.

A los efectos resolutorios de tal cuestión controvertida es necesario partir de una serie de consideraciones previas de carácter estrictamente jurídico, que conducen al rechazo de tal motivo de impugnación.

En primer término, este Tribunal no ignora sino que, por el contrario, conoce, que la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal ha admitido a través de una reiterada jurisprudencia, los pactos concertados por los cónyuges para regular su separación de hecho, así como las transacciones alcanzadas con posterioridad a las sentencias matrimoniales para regular aspectos no previstos en dichas resoluciones, aceptando, como no podía ser de otra forma, la categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC : consentimiento, objeto y causa, y los límites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC , así como los requisitos de forma con carácter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas reconocida por la Jurisprudencia.

Como expresión de lo expuesto podemos citar la STS de 23 de diciembre de 1998 , que distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'.

Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2007 ).

Ahora bien, de la misma manera es claro que las sentencias y demás resoluciones judiciales se han de ejecutar en sus propios términos, so pena de vulnerar el artº 18 de la LOPJ . El Tribunal Constitucional, en numerosas resoluciones, ha reconocido tal derecho como formando parte del contenido del art. 24,1 CE ( STC 92/1988 de 23 mayo entre otras). Por su parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha proclamado que es ineludible el mandato de ejecutar las sentencias firmes, las cuales tienen que ser cumplidas conforme a lo que en ellas se dice, respetando totalmente sus mandatos, sin que en su ejecución se pueda efectuar ninguna rectificación de los mismos ( SSTS de 3 de febrero de 1990 y 31 de diciembre de 1995 ). Se vulneraría, pues, el art. 267.1 de la LOPJ , si el órgano jurisdiccional (fuera de la limitada permisión que expresa la proposición segunda del mentado precepto) varía una sentencia o resolución judicial que pronunció después de firmada en esta concreta fase del proceso. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido hasta la saciedad el derecho a la intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes como integrante del derecho a la ejecución de Sentencias en sus propios términos ( SSTC 49/2004 , 190/2004 , 136/2005 ).

Es igualmente constante pronunciamiento jurisprudencial el que señala que para precisar la prestación reconocida en un título ejecutivo habrá de acudirse, en caso de duda, no sólo a la fórmula literal utilizada en la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta, sino también a la motivación que la sustenta, en cuanto elemento de auténtica interpretación del fallo; pero con el límite siempre existente de no poder decidir en él cuestiones propias del proceso declarativo, que podrían generar, en su caso, nuevas acciones judiciales, dado que, en el proceso de ejecución, a diferencia del declarativo, no se debate sino que su objeto viene constituido por la realización forzosa de lo resuelto en la sentencia o título ejecutivo de otra clase ( SSTS de 18 de diciembre de 1962 , 24 de mayo de 1967 , 10 de enero de 1968 , 21 de octubre de 1969 , 7 de octubre de 1970 , 10 de junio de 1975 , 24 de mayo de 1980 , 28 de abril de 1981 y 18 de mayo de 1982 ), o dicho de otra forma no cabe en este trance decidir puntos ni dictarse resoluciones que no se ajusten a las declaraciones que la sentencia contenga, o que modifiquen, alteren o decidan nuevos derechos, ampliando o reduciendo los términos de la resolución cuyo contenido vincula a los contendientes y al propio Juzgador, no pudiéndose, en definitiva, decidirse en la ejecución de forma distinta a la que decreta el fallo principal, proveyendo en contradicción con aquél ( SSTS de 14 de octubre de 1961 , 23 de abril de 1963 , 20 de abril de 1966 , 23 de octubre de 1967 , 5 de julio de 1983 y 8 de noviembre de 1985 ). De ahí que el artº 563.1 de la LEC admite la interposición de los recursos de reposición y apelación en los supuestos en los cuales 'habiéndose despachado ejecución en virtud de sentencias o resoluciones judiciales, el tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo'.

El título ejecutivo se configura pues como un documento típico, que incorpora una obligación del ejecutado al cumplimiento de una prestación dineraria o de una obligación de dar, hacer, no hacer o realizar una declaración de voluntad, que no cabe modificar en proceso de ejecución.

No obstante, comoquiera que las relaciones familiares no son estáticas, sino dinámicas y atraviesan por distintos avatares con el devenir del tiempo, la propia LEC admite la posibilidad de instar judicialmente la modificación de las medidas definitivas acordadas en precedentes procedimientos matrimoniales en que se dictaron resoluciones judiciales firmes ( art. 775 LEC ), sin que exista violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que, a tenor del art. 222.2.II de la LEC , no concurriría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

Ahora bien, en este caso, no se ha acudido a tal procedimiento de modificación del título ejecutivo que nos ocupa.



CUARTO: En el supuesto litigioso, que enjuiciamos, el título ejecutivo es claro, en tanto en cuanto establece una pensión y su forma de actualización, en el mismo porcentaje en que se incrementen los ingresos netos del obligado a prestarla, y tal resolución judicial no se ha dejado sin efecto, ni modificado por otra ulterior, por el procedimiento legalmente previsto para ello.

Se nos pide en el recurso algo que está vedado al Tribunal, cual es que, prescindiendo del título ejecutivo, en su literalidad y contenido, demos valor, en este concreto trance del proceso, a un supuesto acuerdo alcanzado entre las partes, y no admitido por la ejecutante, que expresamente lo refuta, conforme al cual dejaron consensualmente sin efecto la mentada cláusula revisora a través de una conversación telefónica, que conformaría un negocio de familia extintivo de una prestación convenida en convenio regulador judicialmente aprobado, carente, no obstante, de justificación documental alguna.

La mentada tesis impugnativa no es de recibo, y ello por sendas razones. La primera de ellas, porque no cabe transmutar la naturaleza jurídica de un proceso de ejecución, en otro declarativo del reconocimiento de un alegado negocio jurídico celebrado en 2004, que revisaría una medida definitiva de un auto judicial firme, sin haber acudido al procedimiento judicial previsto en los arts. 775.2 y 777 de la LEC , es decir formalizándolo por escrito y sometiéndolo a aprobación judicial, que se obtendría sin problema alguna, al entrar dentro del poder dispositivo de los litigantes la asunción de tal acuerdo. No negamos con ello, entiéndase, que un negocio de tal clase carezca de valor jurídico, sino que no cabe en un proceso de ejecución declarar la realidad y eficacia del mismo, al tratarse de un pronunciamiento propio de un juicio declarativo, como resulta de la diversidad de tutelas jurisdiccionales que reconoce el art. 5 de la LEC , cada una de ellas con su específico campo de actuación legítima.

No podemos invadir la esfera propia del proceso de declaración en el trance de ejecución, pues la distinción entre ambos tipos de procesos es diáfana. En el declarativo, lo que se pretende es declarar el derecho, resolviendo una controversia, bajo una estructura de contradicción, en la que se enfrentan una pretensión a su correlativa resistencia; mientras que, por el contrario, en el proceso de ejecución se insta la realización de un derecho subjetivo a una prestación, recogida en el fallo de la sentencia o la parte dispositiva del auto que se ejecuta, que deviene indiscutible, pudiéndose alegar únicamente como motivos de fondo aquéllos que sean posteriores al título ejecutivo, como el cumplimiento de la resolución judicial cuya ejecución se trata o los pactos o transacciones que al respecto hayan llegado las partes.

No negamos, por lo tanto, pues ello supondría desconocer el régimen de oposición a los títulos ejecutivos judiciales por motivos de fondo, previsto en el art. 556 de la LEC , que cabe invocar el pago o cumplimiento, ahora bien siempre que se justifiquen documentalmente, y pactos o transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público, y lo que se nos ofrece, por la parte apelante, es un supuesto acuerdo verbal, que pretende justificar testificalmente, invadiendo por ello los cauces propios del juicio declarativo.

Los argumentos de la parte apelante no son en modo alguno inconsistentes, ahora bien no son susceptibles de ponderarse en este trance, a los efectos de considerar pactado un negocio jurídico de familia de eficacia modificativa de un convenio regulador, judicialmente aprobado, sino, en su caso, y de considerarse asistida de tal derecho, lo que no corresponde valorar a esta Sala, mediante la promoción de un juicio declarativo, al amparo del art. 564 LEC , que prevé la defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución.

No podemos pues aceptar que no exista título ejecutivo como se invoca en el recurso de apelación interpuesto

QUINTO: No cabe hablar de abuso de derecho, enriquecimiento sin causa o cobro de lo indebido, dado que dichos motivos de apelación se construyen sobre el supuesto acuerdo extintivo alegado, en relación con el cual no podemos entrar. Indicar, por último, que, amén de su difícil encaje en este trance de oposición, hacer efectivo el contenido del título ejecutivo no puede reputarse como actuación constitutiva de tal abuso sino ejercicio legítimo de un derecho; ni cobro de lo indebido, cuando está amparado en el título que se ejecuta; o enriquecimiento sin causa, cuando la suma reclamada proviene de un convenio regulador judicialmente refrendado, sin perjuicio de lo que pueda resultar de un declarativo posterior, pues, insistimos, nos encontramos ante un proceso de ejecución y sólo en función de tal fase procesal analizamos dichos alegatos defensivos.



SEXTO: Se señala, por último, que la ejecución interesada y despachada ni tan siquiera se ajusta al título formal, ya que se indica que los cálculos parten de los ingresos brutos, y no de los netos como se indicó en el título ejecutivo, mas tampoco podemos aceptar este motivo de oposición. Y ello por varias razones.

En primer término, dado que la ejecutante, con carácter previo a la presentación de la demanda ejecutiva, requirió por escrito al apelante para que le indicara, citando el art. 328 de la LEC , las variaciones que ha experimentado su sueldo neto, dato que no le fue facilitado, considerando el apelante que la actualización se había dejado sin efecto.

Posteriormente mediante escrito dirigido al Juzgado instó tal información a la Habilitación Central del Ministerio de Justicia, quien contestó al oficio judicial, señalando que las variaciones que ha experimentado el sueldo del recurrente 'han sido las de los porcentajes señalados, para cada anualidad, por los Presupuestos Generales del Estado en cada año, así como la reducción ordenada por el Real Decreto Ley 8/2010'.

Es entonces cuando la parte ejecutante presenta al Juzgado un detallado escrito, con la mención expresa del porcentaje de incremento del sueldo del apelante, de conformidad con las Leyes Generales de Presupuestos, y con base en ello se despacha ejecución por la suma postulada de 23.272,53 euros.

En su escrito de oposición, la parte ejecutada, sin alegar la pluspetición ( art. 558 LEC ), y sin indicar la cifra concreta que, a su juicio, correspondería de actualización de la pensión indemnizatoria pactada, pese a hallarse en privilegiada posición para ello, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 de la LEC , se limita a indicar, sin prueba alguna al respecto, que la revisión está mal calculada, al efectuarse sobre los porcentajes de incremento fijados en tales presupuestos, que no son correlativos a sus ingresos netos, colocando a la parte ejecutante en una situación de indefensión, al no facilitarle tampoco los datos reales del incremento de sus retribuciones, máxime cuando le corresponde la carga de la prueba sobre la justificación de los motivos de oposición esgrimidos. O dicho de otra forma, se dice mal calculada la actualización, pero tampoco se señala que suma es la procedente.

El traslado del apelante a Madrid, como consecuencia de su promoción profesional, con considerable incremento de su sueldo, no impide aplicar la cláusula actualizadora, que es clara al respecto. De considerar el apelante que ello suponía una alteración sustancial de las circunstancias pactadas ( arts. 90 y 91 del CC ), debió promover el procedimiento de modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

Por todo ello, este motivo de apelación tampoco ha de ser acogido.

SÉPTIMO: La complejidad fáctica y jurídica de las cuestiones suscitadas conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, como ya se hizo por el Juzgado.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta resolución de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.