Auto CIVIL Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 70/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00114/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7001199 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 70 /2011
Autos: MONITORIO 315 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID
De: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A
Procurador: MARIA CRUZ REIG GASTON
Contra:
Procurador:
PROCESO MONITORIO. INADMISIÓN SOBREVENIDA DE SOLICITUD INICIAL.
Ponente: ILTMO SR D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID, a cinco de abril de dos mil once.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 315/10, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 87 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante BANCO SANTANDER
S.A., representado por el Procurador DÑA MARIA CRUZ REIG GASTON y defendido por Letrado, seguidos
por el trámite de MONITORIO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid , en fecha 25-10-2010, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO ORDENAR el archivo inmediato del presente procedimiento monitorio, con desglose de la documentación acompañada junto a la demanda, dejando previamente copia en autos, y del que se hará devolución por Salón de Procuradores; seguidamente se dará de baja este procedimiento de su libro correspondiente. Todo ello, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección de fecha 22-02-2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22-03-2011.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- (1) En fecha 25 de octubre de 2010 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de los de Madrid resolvió proceder al sobreseimiento y archivo de los autos de proceso monitorio promovido por la entidad mercantil «Banco de Santander, SA» frente a doña Felicisima y seguido ante dicho órgano con el núm. 0315/2010.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de diciembre de 2010 la representación procesal de la entidad mercantil «Banco de Santander, SA» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES PRIMERA.- Esta parte considera que el Auto de fecha 25 de octubre de 2010, por el que se acuerda el ARCHIVO del procedimiento instado por mi mandante, es contraria a derecho, dicho sea en términos de estricta defensa.

La parte dispositiva del mencionado Auto de fecha 25 de Octubre de 201.0, señala: 'DISPONGO ORDENAR el archivo inmediato del presente procedimiento monitorio, con desglose de la documentación acompañada junto a la demanda, dejando previamente copia en autos, y del que se hará devolución por Salón de Procuradores; seguidamente se dará de baja este procedimiento de su libro. Todo ello, sin pronunciamiento en costas. '.

Pues bien, y dicho con el debido respeto, esta resolución, en cuanto a su pronunciamiento de archivo del procedimiento monitorio, carece de toda fundamentación jurídica y adolece de una grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a mi mandante, conforme al artículo 24.1° de la CE.

En el Hecho Primero del Auto recurrido se dispone: ' Con fecha de 11 de marzo de 2010, se inició el presente procedimiento monitorio, dictándose providencia por la que se acordaba requerir a Felicisima del pago de la cantidad de 14.117, 65 euros con domicilio en, sito en Cl DIRECCION000 n° NUM000 , 28044 de Madrid, que se facilitaba en la demanda.

Dicho requerimiento resultó negativo por cuanto el SCNE indicaba que según 'man están los vecinos el haber perdido la vivienda en subasta pública hace unos meses '.

A instancia de parte se intentó búsqueda a INE, AEA T, y TGSS con resultado del mismo domicilio aportado en la demanda. Igualmente se ofició a la Dirección General de Policía con el resultado NEGATIVO que obra en autos y del que se da traslado a la parte actora, por lo que quedaron las actuaciones conclusas para resolver. ' Así mismo, el Fundamento de Derecho Primero, dispone: 'Vista la situación de ilocalización del demandada doña Felicisima , siendo que no procede ni realizar nueva búsqueda ni promover incidente de competencia territorial conforme el art 58 LEC y temiendo en cuenta que no se trata de una reclamación realizada al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, dado que así se establece en el Auto del Plenode Tribunal Supremo, Sla Civil, de fecha de 5de Enero de 2010. en el Recurso 178/2009 , en su FDTOS JCOS

SEGUNDO, Pues bien, en la práctica sucede con frecuencia que no se llega a conocer en este momento cuál es el Juzgado territorialmente competente pues que el deudor no es localizado.

Las opuestas soluciones que caben frente a ello oscilan entre, por un lado la perpetuación de las actuaciones con sucesivos traslados de un Juzgado a otro intentando averiguar el domicilio o residencia del deudor para, en caso negativo, mantener indefinidamente abiertas las actuaciones a voluntad del acreedor; y por otro, la que ahora se estima más adecuada, entender que cuando el Juzgado ante el que se presenta la solicitud, admite la pretensión y se declara competente territorialmente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 813 de la LEC , no está fijando indebidamente su competencia, aun cuando se haya determinado erróneamente el lugar donde se encuentra el deudor, sino que tal declaración de competencia territorial es correcta en atención a los datos contenidos en la petición , que resultan esenciales para la apertura del procedimiento. En tal caso de falta de localización del deudor en el domicilio señalado cabe incluso admitir con la regulación actual que se intente una primera averiguación del domicilio de modo que se aparece otro distinto al suministrado, pero dentro del propio partido judicial, se intente el requerimiento; pero si tampoco este resultare efectivo o el domicilio de averiguado pertenece a distinto partido judicial no habrá de ponerse en marcha el mecanismo provisto en el artículo 58 de la Ley procesal para negar ahora una competencia territorial que ya se declaró correctamente conforme, a la ley, sino que lo procedente será el archivo de las actuaciones con devolución al acreedor de la documentación aportada para que, si eso interesa a su derecho, puede iniciarlo de nuevo en el lugar que considere oportuno o acudir directamente al proceso declarativo; solución aplicable con carácter general al proceso monitorio, salvo el caso distinto de las deudas derivadas del régimen de propiedad, que conforme a lo dispuesto en el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . tiene un régimen especial en cuanto a la localización del deudor. '.

SEGUNDA.- Conforme a lo anterior, se resuelve archivar el proceso monitorio instado por esta parte, debido a la interpretación errónea, dicho sea con el debido respeto y en aras de nuestro derecho de defensa, realizado, por el órgano a quo, del artículo 815 y 161 de la LEC.

El artículo 815.1 párrafo segundo de la LEC estipula que: ' El requerimiento se notificará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley , con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegandorazones de la negativa la pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente'.

Pues bien, el artículo 161 de dicho cuerpo legal señala: '1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.

La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el Secretario Judicial o funcionario que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el Secretario Judicial o funcionario designado le amonestará de la obligación que impone el apartado anterior.

Si insistiere en su negativa, el funcionario actuante le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Secretaria del Juzgado, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar. o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquel o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontradaen su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario., produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156 . ' El artículo 156 de la LEC versa sobre la 'Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio', señalando: '1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 1 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos. ' Pues bien, en el procedimiento judicial donde ha recaído la resolución recurrida, no se ha procedido de la manera estipulada en la legislación vigente, dicho sea en términos de estricta defensa, toda vez que se ha procedido al archivo del procedimiento por no poderse notificar a la demandada, sin haberse agotado todos los medios disponibles para la averiguación del domicilio de la misma.

Esta parte, en su escrito de petición inicial de procedimiento monitorio, señaló como domicilio de la demandada, Da Felicisima , el de C/ DIRECCION000 , N° NUM000 , CP 28044 de Madrid.

Ante la Diligencia Negativa de notificación a la demandada en la dirección facilitada, y toda vez que esta parte desconocía otro domicilio de la misma, por medio de escrito de 21 de Junio de 2010 interesábamos que se librara oficios a la Oficina de Averiguación Patrimonial, a la Tesonería General de la Seguridad Social, a la Oficina del Censo Electoral, y a la Jefatura Superior de Policía, servicio de DNI, para que informaran sobre el domicilio que constaba en sus archivos de la demandada, y una vez con los resultados , ver si era necesario o no instar otros medios de averiguación.

Pues bien, ante la presentación de este escrito, el Juzgador a quo, por Providencia de 1 de Septiembre de 2010 nos daba traslado de la información recabada del INE, de la TGSS, y AEAT en cuanto al domicilio que aparecía en sus archivos de la demandada, y en vista de que era el mismo que ya constaba en Autos, acordó librar oficio a la Dirección General de Policía a fin de que informara sobre el domicilio de D.ª Felicisima .

Pues bien, ante la contestación recibida de la Policía al oficio librado, el Juzgador a quo, dicta el Auto hoy recurrido, acordando el archivo del procedimiento, dado que no aparecía otro domicilio diferente de la demandada de aquel en ya ha sido intentada la notificación.

Esta parte entiende, dicho sea en términos de estricta defensa, que la resolución es contraria a derecho, toda vez que el Juzgador a quo no ha agotado todos los medios existentes para la averiguación de un domicilio de la demandada donde poder practicarle las notificaciones, no ha recabado información de todas las entidades posibles, en concreto no ha solicitado información a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que informara sobre si. la demandada, Da Felicisima , estaba trabajando en alguna empresa y así poder requerirle de pago en su domicilio profesional, como la ley establece.

Pero es que tampoco ha librado oficio a la Oficina del Censo Electoral ni al Instituto Nacional de Empleo para comprobar si en sus archivos constaba otro domicilio de la demandada donde poderle requerir de pago.

Pues bien, como ya hemos dicho con anterioridad, y en aras de nuestro derecho de defensa, entendemos que la resolución es contraria a derecho, toda vez que no procede el archivo del procedimiento al no haberse agotado todos los medios existentes de averiguación de domicilio de la demandada, para poder realizar el requerimiento según lo dispuesto en el artículo 815 de la LEC.

La Audiencia Providencia de Madrid, en el Auto de 26 de Abril de 2007, se pronuncia en este sentido: 'El artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la forma de llevar a cabo la comunicación, emplazamiento o requerimiento del destinatario del acto de comunicación, debiendo procederse en la forma que establece el artículo 156 de la Ley , cuando por los medios y procedimientos que establece el artículo 161, no pueda llevarse a cabo el acto de comunicación, por lo tanto debe procederse por el tribunal a la averiguación del domicilio de la persona a que va dirigida la comunicación en el presente caso el domicilio del deudor a los efectosde proceder al requerimiento de pago; preceptos que deben entenderse infringidos en la resolución recurrida toda vez que el órgano judicial, o bien de oficio, o a petición del interesado debe agotar todas las posibilidades que le concede el articulo 156 de la Ley con el fin de averiguar el domicilio, por lo que al no haberlo hecho así, pues solo seremitió oficio al INE, se infringieron los citados preceptos, pues solo cuando se agoten los medios que racionalmente existen para la averiguación del domicilio, debe procederse al archivo del proceso monitorio. ' Igualmente se pronuncia la Audiencia Provincial de Lugo en Auto de 30 de Abril de 2009: 'Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- Admitida la petición inicial del acreedor a sustanciar por el procedimiento monitorio, el juzgado de instancia acuerda requerir a la parte deudora para el pago de la cantidad que se peticiona, para lo cual se procede por el Servicio Común de notificaciones y embargos a la práctica de la referida diligencia, resultando ésta negativa por encontrarse el deudor en paradero desconocido. A partir de la misma se dicta Auto mediante el cual se declara el archivo definitivo de la solicitud instada.

SEGUIDO.- La parte recurrente señala que resulta demasiado expeditiva la conducta desplegada por el Juzgado de instancia, toda vez que al menos habría de dársele traslado al promoverte afín de que determinase lo que a su derecho conviniese, o habrían de seguirse los trámites legalmente establecidos a la luz del art. 815 de la L.E.C . que remite al art. 161 n ° 4 que su vez reenvía al art.

156 del mismo cuerpo legal .



TERCERO.- La Sala estima que la petición del recurrente se acomoda a los parámetros que han de regir en el supuesto de que la diligencia de requerimiento resultase negativa por no ser hallado el deudor y en consecuencia procede revocar el Auto de instancia, acordando dar traslado al promoverte afin de que inste lo que a su derecho convenga, y ello en base a respetar el principio de la tutela judicial efectiva que en caso contrario se estaría vulnerando. ' En síntesis, y en base a todo lo anterior, esta parte solicita se acuerde la estimación íntegra del presente recurso de apelación, y en consecuencia se proceda a la revocación del Auto de fecha 25 de Octubre de 2010 por el que se archiva el procedimiento monitorio, acordando continuar con el mismo y practicar todas las diligencias posibles para la averiguación del domicilio de la demandada donde poderle notificar y requerir de pago.

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución en la que se acuerde proseguir con el procedimiento adoptando todas las medidas necesarias para la averiguación del domicilio de la demandada».



TERCERO.- Sin desconocer que la cuestión a que se contrae el recurso de apelación que ante Nos pende ha suscitado pareceres discrepantes en los pronunciamiento de las Audiencias, el ATS, de 5 de enero de 2010 citado por la resolución recurrida, en interpretación de lo dispuesto en el art. 815 LEC 1/2000 parece permitir la decisión de sobreseimiento y archivo de las actuaciones cuando el paradero del deudor averiguado sobrevenidamente no corresponda con el afirmado inicialmente por el peticionario, solución extensible al caso en que tras la actuación razonablemente diligente del órgano jurisdiccional en la determinación de dicho extremo no haya resultado fructuosa, sin que deba acudirse a la artificiosa subsistencia del procedimiento iniciado hasta que le ponga fin la caducidad de la instancia.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO: Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Banco de Santander, SA» frente al Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de los de Madrid en fecha 25 de octubre de 2010 en los autos de proceso monitorio seguidos ante dicho órgano con el núm. 0315/2010, procede: 1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la resolución recurrida.

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas devengadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este Auto, del que se unirá certificación literal autenticada al Rollo de Sala núm. 0070/2011, lo pronunciamos y firmamos.