Auto CIVIL Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 435/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
0ROLLO nº. 435/2011 - 3ª
JUZGADO MERCANTIL 8 BARCELONA
MEDIDAS CAUTELARES 849/2010
CONCURSO NECESARIO 441/2010
AUTO núm.114/2012
Integran el tribunal:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
D. LUÍS GARRIDO ESPA
Barcelona, 26 de septiembre de 2012.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de medidas
cautelares número 849/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona, a instancia de
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PITARCH GALLEGO SERVICIOS, S.L., contra don Baltasar y
don Federico , representados por el procurador don Francisco Javier Manjarín Albert y defendidos por la
letrada doña Silvia Monje González, y contra doña Adelina y PITARCH GALLEGO SERVICIOS, S.L., no
comparecidos. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso apelación interpuesto por don Baltasar y
don Federico , contra el auto del juzgado de 1 de febrero de 2011 .

Antecedentes

1. El auto apelado, aclarado por dos autos posteriores, dice, en su parte dispositiva: ' 1. La adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes de la actual administradora de la concursada, Doña. Adelina , hasta alcanzar la suma de 2.800.000 euros de la que es responsable debiendo afectar el embargo a los siguientes bienes: a. Finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 32 de Madrid b. Finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 32 de Madrid c. Sueldos y salarios y demás emolumentos que perciba d. Vehículos a determinar 2. La adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes Don. Federico , hasta alcanzar la suma de 1.500.000 euros de la que es responsable debiendo afectar el embargo a los siguientes bienes: a. Finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Cerdanyola del Vallés nº 2.

b. Sueldos y salarios y demás emolumentos que perciba de la empresa AIKA OFFICE TECHNOLOGY, S.L.

c. Las participaciones de las que sea titular de la empresa AIKA OFFICE TECHNOLOGY S.L.

d. Vehículos a determinar.

3. La adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes Don. Baltasar , hasta alcanzar la suma de 1.500.000 euros de la que es responsable debiendo afectar el embargo a los siguientes bienes: a. Finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Sant Cugat del Vallès b. Sueldos y salarios y demás emolumentos que perciba de la empresa AIKA OFFICE TECHNOLOGY, S.L.

c. Las participaciones de las que sea titular de la empresa AIKA OFFICE TECHNOLOGY S.L.

d. Vehículos a determinar.

Se imponen las costas a los demandados '.

2. Don Baltasar y don Federico interpusieron recurso de apelación contra el auto del juzgado. Admitido el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. El juzgado mercantil acogió la solicitud formulada por la administradora concursal (en adelante, AC) del concurso de Pitarch Gallego Servicios, S.L. (PGS) y acordó la medida cautelar de embargo de los bienes de doña Adelina , administradora actual de la sociedad, y de los bienes de don Baltasar y don Federico , que ostentaron también la condición de administradores de la concursada en los dos últimos años. La Sra.

magistrada consideró que concurrían en las personas físicas citadas los requisitos exigidos en el artículo 48.3 de la Ley concursal (LC ).

Los Sres. Baltasar y Federico apelan contra el auto del juzgado, alegando los motivos de recurso que titulan de la forma siguiente: 1) Incongruencia de la sentencia que acuerda la adopción de una medida no solicitada por la AC ni sometida a contradicción en el proceso.

2) Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de Rosendo Pitarch desestimada por la juez a quo .

3) No concurrencia de las causas de imputación dirigidas a los apelantes, por cuanto la actuación de éstos no generó la insolvencia de la sociedad concursada PGS.

La AC se ha opuesto al recurso de apelación.

2. Sobre la incongruencia alegada Según la parte apelante, la resolución incurre en vicio de incongruencia al haber acordado como medida cautelar el embargo de las participaciones de los recurrentes en la sociedad Aika, cuando dicha medida no fue solicitada por la AC en el escrito de demanda ni tampoco posteriormente, en el acto de la vista de las medidas cautelares. Por ello, dice el recurso, habría incongruencia por exceso extra petitum o ultra petitum .

La juez no sólo habría dado algo diferente de lo pedido, sino algo más de lo solicitado y de lo que era objeto de la litis, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución .

La AC, en el otrosí de su solicitud, al manifestar los bienes de los demandados sobre los cuales interesaba el embargo, no hizo mención de las participaciones de los demandados en la sociedad Aika -lo admite expresamente en su oposición al recurso. Sin embargo, ese dato no permite apreciar incongruencia en el auto del juzgado. No se trata de la adopción de una medida cautelar diferente ni de más alcance que la solicitada por la AC. Ésta había pedido, en el suplico inicial, el embargo preventivo de bienes de los administradores (los tres administradores) en la cantidad de 5.574.059,21 euros y la juez lo acuerda, respecto de los ahora apelantes, en la cuantía, inferior, de 1.500.000 euros.

Pero, además, nos hallamos en un procedimiento concursal, con una regulación específica de la cuestión. El artículo 48.3 LC - norma aplicable por razones temporales; actualmente disciplina la materia el artículo 48 ter- dota al embargo preventivo de características propias y peculiares, tal como pone de relieve la Sra. magistrada al iniciar su sólida motivación sobre la medida cautelar acordada. El precepto dice literalmente: ' Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito ' (subrayado nuestro).

Vista la amplitud de las facultades que el precepto atribuye al órgano jurisdiccional, en cuanto a la adopción misma de la medida de embargo y a su alcance, no puede apreciarse la incongruencia alegada.

Pese a lo que afirma la recurrente, el caso no guarda similitud con el resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio , que invoca. En aquella ocasión, se trataba de un juicio declarativo de menor cuantía y se había solicitado, como medida cautelar, la intervención y nombramiento de administrador sobre unas acciones, mientras que la resolución judicial acordó la medida -distinta, no pedida ni debatida en el juicio- de intervención de una empresa y lo hizo con base en un fundamento de derecho distinto del que había sido objeto de contradicción en el proceso. Por ello, el Tribunal Constitucional apreció la incongruencia.

El motivo de recurso debe desestimarse.

3. Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario La Ley de enjuiciamiento civil (LEC) regula la figura del litisconsorcio pasivo necesario en el artículo 12.2 . Establece: ' Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa .' No hay litisconsorcio necesario, por tanto, en el caso en examen, ya que la tutela solicitada (el embargo de bienes de tres administradores de la concursada) no requiere en ninguna medida, para su efectividad, que se llame -junto a los tres administradores referidos- a una cuarta persona física, don Armando , que, según los apelantes, habría ejercido funciones de apoderado o administrador de hecho de la sociedad concursada.

Por otra parte, tal como expone la AC y resulta del artículo 48.3 LC , antes transcrito, el embargo sólo puede acordarse, o bien de oficio por el juez, o bien a solicitud razonada de la AC. Los hoy apelantes carecen de legitimación -en primera y en segunda instancia- para solicitar que el embargo que les afecta se extienda a terceras personas respecto de las cuales ni la AC ni la juez han considerado que reunían los requisitos establecidos en el artículo 48.3 LC .

Por último, cabe recordar que la medida cautelar no prejuzga la decisión sobre la cuestión de fondo.

Nada impide que los datos para imputar a don Armando , que la Sra. magistrada ha estimado insuficientes en el juicio provisional e indiciario exigido en sede cautelar, puedan llegar a ser más consistentes en un momento ulterior y puedan dar lugar, finalmente, a una declaración de aquél como persona afectada por la calificación culpable del concurso y, en su caso, al embargo de sus bienes con base en el artículo 48.3. Tales hipótesis no afectarían, en ningún caso, a lo ya dicho sobre la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo de recurso se desestima.

4. Sobre la concurrencia de causas de imputación de los apelantes El auto impugnado pone de relieve la instrumentalidad de las medidas respecto de la acción principal de responsabilidad de los administradores prevista en el artículo 172.3 LC . Por ello, sistematiza así los elementos sobre los que considera que deben concurrir indicios suficientes en el caso: 1) El concurso acabará presumiblemente por liquidación, sin que el activo resulte suficiente para pagar la totalidad de créditos.

2) La persona cuyos bienes se embargan es administrador de derecho o de hecho de la concursada persona jurídica, al tiempo de declararse el concurso o lo había sido en los dos años precedentes.

3) El administrador será declarado persona afectada por la calificación culpable del concurso y su conducta se estimará idónea para obtener dicha calificación, y también para haber generado o agravado la situación de insolvencia.

4) La medida en que la persona afectada por la calificación ha generado o agravado este estado de insolvencia, a los efectos de calcular su responsabilidad con relación al importe que presumiblemente no vaya a satisfacerse con la liquidación.

Los dos primeros elementos no son objeto de discusión.

1) En relación con la liquidación, el auto expone que la sociedad hace un año, aproximadamente, que carece de actividad; los contratos de trabajo se resolvieron antes de la declaración de concurso y la nave donde se desarrollaba el negocio está abandonada, sin suministro eléctrico. La insuficiencia de bienes tampoco parece cuestionada. La AC cifra el activo de PGS, en el mejor de los casos, en 1.200.000 euros y cuantifica en aproximadamente 7.000.000 euros el pasivo de la sociedad -el auto del juzgado desglosa las diferentes partidas. Los apelantes, los Sres. Baltasar y Federico , puntualizan en su recurso que no pueden discutir si la empresa irá a liquidación y si la masa activa es insuficiente, porque desconocen los datos al respecto desde que cesaron en sus cargos en julio y agosto de 2007 y dejaron de prestar servicios en PGS. A partir de aquel momento, no habrían podido acceder a la empresa debido a la negativa de la Sra. Adelina , pese a que seguían siendo socios de PGS, ni habrían recibido respuesta a los múltiples requerimientos notariales dirigidos a PGS. Su conocimiento de la marcha de la empresa lo ha sido por los procedimientos de apremio y ejecución dirigidos contra ellos en los últimos meses como avalistas de pólizas bancarias impagadas por la concursada.

2) Tampoco se discute que la sociedad concursada estuvo administrada, desde noviembre de 1997, por tres administradores solidarios -los hermanos Adelina , Federico y Baltasar . Federico renunció unilateralmente al cargo el 31 de julio de 2008 y Baltasar el 5 de agosto de 2008. Sus renuncias constan inscritas en el Registro. El auto de declaración de concurso data de 22 de junio de 2010.

5. El recurso cuestiona los dos restantes elementos que el auto considera concurrentes. Los apelantes sostienen que en ningún caso generaron o agravaron con su conducta el estado de insolvencia ni, aún menos, actuaron mediando dolo o culpa grave que justifique una medida de embargo tan severa como la adoptada.

Reprochan a la resolución que haya dado el mismo tratamiento a los apelantes -que, al admitirse el concurso, hacía casi dos años que no dirigían ni trabajaban en la sociedad- y a la persona que fue administradora antes, durante y después de que se generara la situación de insolvencia y permitió con su absoluta dejadez que se cerrara la empresa 'a las bravas' en julio de 2009, según informa la AC, además de otras actuaciones dolosas que el auto detalla.

A criterio de los recurrentes, pese a que la magistrada concreta, en algunos casos, las responsabilidades de unos y otros, cuando adopta las medidas de embargo no discrimina y las aplica a todos los demandados, con una diferencia de cuantía (1.500.000 euros, los Sres. Federico y Baltasar ; 2.800.000 euros, la Sra.

Adelina ) que carecería de relevancia, atendida la elevada magnitud de las cifras.

El análisis del motivo requiere, en primer lugar, unas puntualizaciones de orden normativo. Es cierto que, como refleja el auto impugnado, esta Sección 15ª había declarado que el artículo 172.3 LC -en su redacción anterior a la reforma por la Ley 38/2011- establecía una responsabilidad por daño y culpa, lo que exigiría, como presupuesto necesario para la condena del administrador de derecho o de hecho, que con su actuación hubiera generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso, resultaría necesario valorar su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y, con ello, la parte de los créditos insatisfechos que debían ser objeto de la condena.

Sin embargo, ya en decisiones anteriores (entre otras, sentencia de 23 de abril de 2012) hemos expuesto el cambio de criterio del tribunal, conforme a la más reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo . En el espacio temporal entre el auto impugnado y esta resolución de apelación, el TS se ha pronunciado sobre la cuestión en diversas sentencias cuya doctrina conviene traer aquí.

6. La STS de 6 de octubre de 2011 declara, en el fundamento de derecho tercero: ' La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.

Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia '.

En ese mismo sentido, las SSTS de 17 de noviembre de 2011 , de 16 de enero de 2012 y de 16 de julio de 2012 .

La STS de 6 de octubre de 2011 continúa diciendo que, ' para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... '-.

Y concluye: ' Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable .' 7. La imputación de responsabilidad a los apelantes Sres. Baltasar y Federico debe efectuarse aplicando la doctrina jurisprudencial transcrita. En consecuencia, se debe examinar el comportamiento de cada uno de ellos en relación con los diferentes tipos que han conducido a la Sra. magistrada a calificar el concurso como culpable.

Tres de dichos tipos, la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (164.2.2 LC); el alzamiento de bienes y salida injustificada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( artículo 164.2.4 LC ) y la falta de colaboración con la AC (165.2 LC) los refiere el auto impugnado exclusivamente a la conducta de la Sra. Adelina , administradora de la sociedad cuando se declaró el concurso, no a los hoy apelantes, por lo que no serán objeto de examen. Los restantes tipos, por razones de complejidad, en este ámbito cautelar, los sistematizaremos así: a) Falta de llevanza de la contabilidad ( artículo 164.2.1 LC ).

b) Falta de depósito de las cuentas ( artículo 165.3 LC ).

c) Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave ( artículo 164.1 LC ).

d) Incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso en plazo (165.1 LC).

8. a) El artículo 164.2.1 LC considera culpable el concurso, en todo caso: ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara '.

La juez señala que la única contabilidad de que dispone la AC es el libro diario de los ejercicios 2008 y 2009 y, respecto de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2007, tiene en cuenta las irregularidades constatadas en el informe de auditoría, de fecha de 9 de junio de 2008, incorporado al incidente como documento número 20.

El informe de auditoría de Gallemí Grau dice, en el apartado 3, en relación con las existencias, que no han podido verificar el método de valoración aplicado por la compañía en las existencias de los ejercicios 2006 y 2007 y, por ello, no pueden opinar sobre la adecuación del saldo de existencias que figura en el balance de situación a 31 de diciembre de 2007, por importe de 1.552.000 euros y el efecto que pudiera tener en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio.

Según el apartado 4 del informe, la compañía no ha podido facilitar al auditor la documentación soporte de los elementos del Inmovilizado Material e Inmaterial adquiridos antes del ejercicio 2007, registrados por un valor neto contable de 726.000 euros y, en consecuencia, no se ha podido verificar la adecuada titularidad y registro de dichos bienes, así como su correcta amortización acumulada por los importes indicados.

El apartado 5 afirma que la compañía ha realizado diferentes entregas monetarias a empresas del grupo, que figuran registradas bajo los epígrafes 'Inmovilizado Financiero' e 'Inversiones Financieras temporales', por unos importes de 326.000 euros y 221.000 euros, respectivamente. De dichos importes, la compañía no posee documento soporte que avale la titularidad y recuperabilidad. Se añade que, dentro del epígrafe 'Deudas a largo plazo' que figura en el pasivo del balance, consta una deuda de 84.000 euros de la que no se ha facilitado documentación soporte, por lo que no puede opinarse sobre su adecuación.

Dice el apartado 6 que, en el epígrafe 'Deudores' del balance de situación, figura, dentro de la cuenta de 'socios y administradores', un importe total de 382.000 euros sin documentación soporte. Por ello, se desconoce la recuperabilidad de dicho saldo y el impacto que pudiera tener en los resultados y el neto patrimonial de la compañía.

El apartado 7 se refiere a los epígrafes de 'compras' y 'servicios exteriores' que constan registrados por unos importes de 6.186.000 euros y 1.416.000 euros, respectivamente, en la cuenta de pérdidas y ganancias.

Se expone que no ha sido facilitada toda la documentación contable solicitada a la compañía y por ello no se puede opinar sobre la razonabilidad de esos gastos incluidos en la cuenta de resultados de la compañía del ejercicio 2007.

El apartado 8 se refiere a la falta de respuesta por la entidad bancaria Bancaja y el apartado 9 al extravío por la sociedad del libro de actas.

El apartado 10 dice que la Memoria no contiene indicación sobre el Fondo de Maniobra de la compañía de los tres últimos ejercicios (2005, 2006 y 2007) que viene resultando negativo por importes de 536.000 euros, 955.000 euros y 362.000 euros que constituyen factores causantes de duda sobre la continuidad de las actividades de la empresa, ni tampoco [contiene indicación] de las circunstancias que podrían contribuir a reducir dichas dudas como la capacidad de incrementar los fondos propios. Ello indica la incertidumbre sobre la capacidad de la entidad de continuar su actividad de forma que pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figuran en las cuentas anuales, que han sido preparadas asumiendo que tal actividad continuará.

El auditor hace constar que, dada la importancia de las salvedades expuestas, no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2007.

En su solicitud de embargo, de octubre de 2010, la AC ponía de relieve que no disponía de contabilidad alguna de PGS y lo único que podía afirmar, a la vista del informe de auditoría de 9 de junio de 2008, eran aquellas importantes irregularidades en la contabilidad del ejercicio 2007. En su escrito de oposición al recurso de apelación, de mayo de 2011, la AC precisa que no aparece la contabilidad de PGS anterior al año 2008 y alude de nuevo al informe de auditoría de junio de 2008. Los apelantes admiten la existencia de ciertas irregularidades, como la no contabilización de determinadas partidas correctamente, y se limitan a alegar que ello no implica que la sociedad no fuera viable ni que dichas incorrecciones no se pudiesen solucionar.

Tampoco implica, dice el recurso, que los administradores llevaran una doble contabilidad o hubieran cometido irregularidades relevantes a conciencia.

Al respecto, debe aclararse que, de las tres situaciones tipificadas en el artículo 164.2.1 LC antes transcrito, el auto no ha apreciado la relativa a la llevanza de doble contabilidad, sino las otras dos: el incumplimiento del deber de llevar contabilidad (por la ausencia de la contabilidad de la concursada anterior a 2008) y la comisión de irregularidades contables relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (a partir de lo que resulta del informe de auditoría referido). Por lo que respecta a las irregularidades relevantes, la norma no requiere ninguna especial intencionalidad, como parece pretender el recurso.

Como se ha expuesto, los Sres. Baltasar Federico Adelina Armando renunciaron unilateralmente al cargo de administradores solidarios el 31 de julio de 2008 ( Federico ) y el 5 de agosto de 2008 ( Baltasar ). Los anteriores datos -en este juicio provisional exigible en sede de medidas cautelares y sin perjuicio de la resolución definitiva- conducen a considerar que se está en presencia del supuesto del artículo 164.2.1 LC , 9. b) Relacionada con la causa analizada, concurre también, en principio, el supuesto del artículo 165.3 LC , que presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso. No se han depositado en el Registro Mercantil las cuentas de PGS del ejercicio 2007 (tampoco las del ejercicio 2008 ni del ejercicio 2009).

10. c) El auto del juzgado atribuye asimismo a los Sres. Federico y Baltasar la generación y agravación del estado de insolvencia de PGS. Dice el artículo 164.1 LC : ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho '. Según la Sra. magistrada, fue la conducta de los tres hermanos Baltasar Federico Adelina en la administración de la sociedad lo que generó la situación de insolvencia.

En este sentido, la juez tiene en cuenta el informe de auditoría de las cuentas anuales de 2007 antes citado. A partir de él, deduce que la situación al cierre del ejercicio de 2007 era, en realidad, mucho peor que la reflejada en las cuentas anuales. Observa que en un año se pasa de unas pérdidas de 47.302,31 euros (a 31 de diciembre de 2007) a unas pérdidas de 1.575.174,42 euros (a 31 de diciembre de 2008), por lo que, concluye, a finales de julio de 2008 -cuando marchan los hermanos-, la empresa estaba incursa en un estado de insolvencia del que ellos eran conocedores, pese a lo cual, continuaban haciendo pedidos, como reconoció el Sr. Armando en la vista de la medida cautelar.

El auto hace referencia a los pedidos efectuados por PGS a Ricoh España durante el primer semestre de 2008, en situación de insolvencia inminente, generando una deuda de 1.500.000 euros, cuyas facturas de mayo y junio de 2008 no iban a poder atenderse, pese a lo cual se siguieron efectuando pedidos a Ricoh en julio de 2008; al retraso en el pago de nóminas en junio y julio de 2008; a deudas con Agencia Tributaria desde mayo de 2008; a descubiertos que empiezan en abril de 2008 y que generan el pago de intereses y comisiones en todas las entidades bancarias con las que operaba PGS, así como a gastos por tarjetas de crédito excedidas y por modificación de vencimientos de facturas.

A partir de ese conjunto de datos -y habida cuenta la escasa contabilidad suministrada por el deudor-, el auto fija provisionalmente la fecha de la insolvencia de PGS a finales de julio de 2008, cuando ya no puede cumplir regularmente con sus obligaciones. La AC sitúa la insolvencia, como mínimo, en el año 2007. Se afirma en el auto que, pese a la complicada situación con que termina el ejercicio 2007, los hermanos Baltasar Federico Adelina no adoptan ninguna medida adecuada para atender aquella situación, sino que continúan haciendo pedidos e incrementando desmesuradamente las pérdidas de la sociedad. Sobre este particular, la AC se refiere a la concertación de varios contratos de renting y leasing los años 2007 y 2008; a las elevadas nóminas, gastos de viaje, liquidaciones de tarjetas de crédito sin justificar (según resulta del libro diario de 2008) o al otorgamiento de préstamos a empresas del grupo y a socios y administradores, sin documentar (remite al informe de auditoría ya citado y a la declaración en juicio de don Baltasar ).

El auto razona -también la AC- que tal situación se agravó con la salida de Federico y Baltasar , que dejaron la empresa en manos de Adelina , la cual estaba viviendo en Madrid y llevando la delegación en aquella ciudad, por lo que su dedicación al negocio de Barcelona era a tiempo parcial (amén de que se agravara también, dice la juez, con la dejadez de la Sra. Adelina en la administración, tras la marcha de sus hermanos).

Que los Sres. Baltasar Federico Adelina Armando hoy apelantes conocían la situación de insolvencia resultaría, como afirma la AC, entre otras fuentes, del informe de auditoría de las cuentas del ejercicio de 2007 (punto 10º); de los interrogatorios de los Sres. Adelina , Baltasar y Armando (testigo); de su conocimiento de los balances y resultados de la concursada. En el escrito de oposición al recurso, la AC invoca unos documentos conocidos tras la vista de las medidas cautelares, que por esa circunstancia resultan admisibles en esta segunda instancia: 1) un acta de manifestaciones ante notario de los Sres. Federico y Baltasar , de fecha 31 de julio de 2008, que acompaña una memoria de la situación financiera de fecha 16 de julio de 2008, en la que consta: ' actualmente la sociedad está atravesando graves dificultades financieras para poder hacer frente a sus obligaciones de pago corrientes ' y 2) una minuta de honorarios de un despacho de abogados, de 8 de agosto de 2008, por, entre otras partidas, el análisis de la situación de PGS, en especial de la posible situación de concurso; el análisis de la posible responsabilidad de los administradores sociales en relación con la situación de la sociedad o el informe sobre diferentes opciones de reestructuración societaria.

El recurso de apelación niega que, al tiempo de cesar los apelantes en su cargo de administradores, la sociedad se hallara en situación de insolvencia. Da a entender que se produjo un año más tarde, con el cierre de las oficinas y la extinción de los contratos de los trabajadores.

11. La medida cautelar del artículo 48 LC requiere una apariencia de buen derecho, no una prueba con el grado de certeza exigido en la sentencia definitiva para la condena prevista en el artículo 172.3 LC .

En este contexto, estimamos que los datos tomados en consideración por la juez fundamentan suficientemente la decisión de embargo de bienes de los recurrentes. Por lo que atañe al artículo 164.1 LC , los hechos que se desprenden del testimonio de actuaciones aportado nos conducen a compartir la valoración efectuada por la Sra. magistrada de que los tres administradores de PGS, con su actuación -cuando menos, gravemente culposa-, contribuyeron a generar -y a agravar- la situación de insolvencia de la sociedad.

La falta de certeza sobre datos relevantes de la evolución patrimonial de la sociedad en 2007 y 2008 debe ponerse en relación con la falta de contabilidad -y las irregularidades contables- antes referida, imputables a los propios administradores. Ello fundamenta debidamente, a nuestro criterio, la apariencia de buen derecho respecto del tipo del artículo 164.1 LC . Por otro lado, como se ha razonado en fundamentos de derecho anteriores, concurre la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1 LC (no presentación de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso) y el tipo de concurso culpable (a modo de presunción que no admite prueba en contra) del artículo 164.2.1 LC (incumplimiento del deber de contabilidad, irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera). En consecuencia, debemos confirmar la adopción de la medida, sin necesidad de examinar de manera específica el último -lo hemos enunciado como d)- de los tipos legales apreciados por el juzgado en relación con los administradores apelantes, la presunción de dolo o culpa grave contenida en el artículo 165.1 LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), directamente relacionada con lo dicho en el fundamento de derecho anterior.

12. Sobre la determinación de la cuantía de la condena de los administradores por la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC, a cuyo aseguramiento se dirige la medida instrumental del artículo 48.3 LC , dice la reciente STS de 16 de julio de 2012 (fundamento tercero.2.3): ' la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal ' y añade que ' no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso .' La sentencia cita la anterior STS de 6 de octubre de 2011 -reiterada en la de 17 noviembre de 2011-, parte de cuyo fundamento de derecho cuarto transcribimos de nuevo por su interés para la cuestión debatida: ' para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad '.

Como advierte la STS de 16 de julio de 2012 : ' También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 .bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ' .

Consideramos que la Sra. magistrada, en el auto impugnado, ha valorado detenidamente la conducta de los administradores de PGS, incluidos los apelantes, en relación con los diversos tipos de concurso culpable.

A la vista de las cifras que resultan de los escasos datos de contabilidad de las actuaciones (así las indicadas en el informe de auditoría), no advertimos, en este enjuiciamiento provisional propio de la medida cautelar, el exceso en la cuantificación que se denuncia en el recurso. Por ello, debemos confirmar la resolución.

13. Atendida la desestimación del recurso, es procedente imponer las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Baltasar y don Federico contra el auto dictado por el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona, el 1 de febrero de 2011 , en las actuaciones de medidas cautelares número 849/2010, del concurso de PITARCH GALLEGO SERVICIOS, S.L.

Confirmamos dicho auto.

Con imposición de costas de la apelación a los apelantes.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.