Auto CIVIL Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 627/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168077060
Recurso de apelación 627/2017 -2
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 53/2016
Parte recurrente/Solicitante: Angelina , Gabriel
Procurador/a: Manuel Carreras Moysi Marotzke, Manuel Carreras Moysi Marotzke
Abogado/a:
Parte recurrida: INDUSTRIES DE LA NOVA COMUNICACIO IMAGINABLES, S.L., BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: ELIAS GARCIA NUÑEZ
AUTO Nº 114/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 7 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 53/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aManuel Carreras Moysi Marotzke, en nombre y representación de Angelina y Gabriel contra Auto - 02/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.., siendo también parte INDUSTRIES DE LA NOVA COMUNICACIO IMAGINABLES, S.L.

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por el Procurador d. MANUEL CARRERAS-MOYSI MARTOZKE en representación de dª Angelina y d. Gabriel CONTINUANDO ADELANTE LA EJECUCIÓN, con imposición de costas a la parte oponente.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) (1) Por el BBVA SA, al amparo del art. 517.2.5º, se instó la ejecución de la escritura de préstamo hipotecario de 28.9.2009 por 28.000 €, frente a la entidad INDUSTRIES DE LA NOVA COMUNICACIÓ IMAGINABLES SL (deudora), D. Gabriel y Dª Angelina (avalistas solidarios, y, además, la segunda, hipotecante ) en reclamación de 26.807#67 €; de la referida escritura (docts. 1 y 2) merecen destacar los siguientes extremos: a) a devolver en 84 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses; b) por un interés fijo para los 12 primeros meses de 7#50 %, y después variable , con un interés del euríbor a un año, más un diferencial de 4 puntos (cláusulas 3ª y 3ª bis); además, un 12% de interés por las obligaciones dinerarias 'vencidas y no satisfechas'; c) se pacta la posibilidad del vencimiento anticipado para el caso, entre otros, de impago, a su vencimiento, de alguna de las cuotas de interés o de amortización de capital; (2) Por incumplimiento del pago de las cuotas de desde el 28.5.2011, se acordó dar por vencido el préstamo, procediéndose a su liquidación (cuando se debían 30 cuotas, sin que conste el pago de ninguna posterior), que ofreció un saldo de 26.807#67 €, lo que tuvo su reflejo, en el acta de liquidación que se acompaña, comprensivos de capital (22.750#93 €), intereses ordinarios (2.208#25 €) e intereses por mora y gastos (1848#49 €). ( 3) los referidos demandados fueron notificados fehacientemente del referido saldo y requeridos de pago del mismo (docs. 8 a 15).

2) A la ejecución inicialmente despachada se opusieron los referidos avalistas, partiendo de su condición de consumidores, alegando (a) la nulidad de la fianza por 'falta de consentimiento o error vicio' en la prestación de la fianza 'solidaria' (que renunciaron a sus derechos - excusión - sin ninguna explicación), que sus cribieron en la creencia de que actuaban en un ámbito estrictamente ajeno a la actividad empresarial de la prestataria, aunque tenga la condición de socio- partícipe (solo el Sr. Gabriel , que no la Sra. Angelina ), citando, entre otras la STJUE de 19.11.2015 ('...cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con dicha entidad.'), (b) existencia de cláusulas abusivas, primero, respecto de la misma fianza (se suscribe gratuitamente, en un contrato de adhesión, sin información previa, renunciando a los beneficios de excusión o división y con carácter solidario, lo que suponen condiciones 'desproporcionadas' impuestas), y segunda, en concreto, la cláusula de afianzamiento ('creían', que debían responder en caso de que no lo hiciera el prestatario), la cláusula de gastos ('satisfer totes les despeses i els impostos que s#or iginin o derivin de la present operació de prèstec'), la de vencimiento anticipado (entre otros supuestos, para el caso de '...incumpliment ...de qualsevol pagament estipulat o de qualsevol altra de les obligacions establertes...') y cláusula de cesión del crédito.

3) La ejecutante impugnó dicha oposición.

4) Por auto de 2.2.2017 se acuerda desestimar la oposición y la continuación de la ejecución, con imposición de costas a la parte oponente.

5) Frente a dicha resolución se alzan los referidos fiadores por (1) error en la valoración de la prueba (respecto de la concurrencia de su condición de consumidores, singularmente de la Sra. Angelina y por falta de aplicación de la LCGC) y (2) errónea atribución de la carga de la prueba, al considerar que recae en la ejecutante.



SEGUNDO.- Por de pronto, a la vista del auto recurrido en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.



TERCERO.- Si se tratase inequívocamente de un préstamo concedido a un 'consumidor' , provocaría la batería de argumentos en favor de la solución propuesta por los apelantes ( arts. 83.1 TRLGDCU aprobado por RDLeg. 1/2007; Ley 7/1995 , derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, en vigor desde el día 25 de septiembre de ese año y cuya disposición transitoria dispone su inaplicación a 'los contratos de crédito en curso'; artículo 20.4 LCCC, anterior artículo 19.4 LCC; Directiva 93/13/CEE y SS del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , así las sentencias de 27 de Junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98 , y de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de Octubre de 2006, asunto C-168/05 ; la jurisprudencia mayoritaria: SSTS 23.9.2010 , 9.5.2011 y 21.5.2012 ; AA AP Madrid, Sección 20 de 27.5.2008 , A.P. de Barcelona en fecha 9 de Noviembre de 2011 , AP Bizkaia Sección 3ª de 6.3.2013 , A.P. Lleida 14.1.2002 , A.P. Murcia 31.3.2000 , A.P. Oviedo 22.1.93 , AAP Girona 23.9.2009, SAP Córdoba 25.11.2.002 ....y la trascendental STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 Banesto/Calderón), complementada por la Sentencia del mismo Tribunal Europeo de fecha 21 de Febrero de 2013 la cual analizando el asunto C-472/11 Banif Plus Bank /HU, efectua una complementación a la anterior resolución, en el sentido de que el juez está obligado a examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato presentado en la solicitud inicial de proceso monitorio - o ejecutivo - cuando tenga todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar su carácter abusivo, pero antes de pronunciarse en definitiva sobre la abusividad de dichas cláusulas deberá 'informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales'.) Sin embargo, el préstamo no consta que se destine a satisfacer necesidades personales (del prestatario) ajenas a actividad profesional o empresarial ; constituye reiterada doctrina del TS (en relación con los arts.

1 y 3 TRLGDCU) la de que no es 'consumidor' quien adquiere, utiliza o disfruta un producto o servicio para introducirlo de nuevo en el mercado, ya por medio de su comercialización o prestación a un tercero, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( SSTS 17.7.1979 , 16.12.1998 , 18.6.1999 , 16.10.2000 , 28.2.2002 , 29.12.2003 , 21.9.2004 , 15.12.2005 ,...).



CUARTO.- Respecto del 'avalista', se sostenía que en supuestos como el de autos, el ejecutado es deudor en su condición de fiador solidario (con independencia de ser, además LR de la referida entidad), siendo su condición accesoria al contrato principal, de modo que su situación sigue el carácter de éste y la fianza no supone una alteración de la naturaleza del negocio del que es accesorio . Es decir, en el momento en que una persona se introduce como fiadora solidaria en un negocio de carácter mercantil al que no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor, el fiador solidario entra a formar parte del mismo, sin que en ese momento goce de la condición de consumidor (recordemos: es consumidor la personas física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad, empresarial o profesional, conforme al art. 3 TRLGDCU).

Pero la situación cambia con el AUTO del TJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 que declara declara que : ' Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' Ello debe completarse con los siguientes fundamentos de dicha resolución: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional , consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23).

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

En este sentido, la STS 7.11.2017 (ROJ 3956/2017 ), declara que ' 1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , o 224/2017, de 5 de abril , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador).

Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

3.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril .'

QUINTO.- Dicho lo cual, los referidos avalistas no cumplen los requisitos de los arts. arts. 1 y 3 TRLGDCU, así: 1) El Sr. Gabriel intervino como avalista y, además, en nombre y representación de la prestataria, como Administrador de la misma; b) El préstamo es mercantil (y así se admite expresamente por los apelantes), y se avala el mismo. c) El préstamo se concedió para el desarrollo de la actividad empresarial de la prestataria ('subtitulación de audiovisuales y el diseño gráfico'), no para la satisfacción de una necesidad privada. d) La finca hipotecada no constituye la vivienda habitual . e) El importe del préstamo fue ingresado en la cuenta abierta. 2) En lo que respecta a su madre, que también figura como avalista (hipotecante), la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad; sin embargo, siendo avalista solidaria, en un préstamo mercantil, e hipotecante (sobre una finca que no es su domicilio habitual), no consta (a través de algún principio de prueba o, al menos, indiciariamente) la ausencia de vinculación funcional (con anterioridad o actualmente, a través de certificaciones de Registros Mercantiles en sentido neganivo,...) ni, en definitiva que 'avala' en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional . g) Y ninguno de los dos habiéndolo alegado, no obstante las anteriores circunstancias, acredita la falta de vínculo en el sentido antedicho.

Por lo demás, el 'aval' se trata de una cláusula concreta, clara, sencilla en su redacción, de fácil comprensión, que cumple los requisitos de transparencia, constando redactada de forma independiente del préstamo, amparada en el art. 1255 CC , sin que procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).



SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos (con la matización de que ya no sirve el argumento de la 'accesoriedad' del aval), y con expresa imposición de las costas a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Gabriel y Dª Angelina contra el auto de 2.2.2017 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :