Auto CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 452/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 452/2019 - AUTOS Nº 1009.01/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE GRANADA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA ART. 776.3 LEC

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

AUTO N Ú M. 114/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 452/201 , dimanante de los autos con número 1009.01/17 Interpone recurso Dª Eugenia, representada por el Procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros. Comparece como apelado D. Pedro Miguel, representado por la Procuradora Dª María Isabel Rodríguez Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 10 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' 1º.- Que la guarda y custodia de los menores, Abilio y Gloria se atribuye cautelarmente a su padre, DON Pedro Miguel.

Se acuerda señalar para la entrega de los menores, Abilio y Gloria, al padre el próximo martes día 18 de junio de 2019 a las 16:30 horas en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad, donde los menores deberán ser llevados por la madre, sirviendo la notificación de la presente resolución a su representante procesal de requerimiento en forma; a tal efecto líbrese oficio al dicho Servicio.

Se previene a la madre que para el caso de entorpecer directa o indirectamente la entrega de los menores, se procederá a la entrega forzosa de los menores a su padre en los términos que se estimen necesarios.

2º.- Que se establece el derecho de visitas de los menores a favor de su madre, DOÑA Eugenia, siguiente:

Durante un periodo de ocho meses, visitas tuteladas por personal de Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad los miércoles de 17'00 a 19'00 horas y los sábados con la misma duración y en el horario a determinar pro dicho Servicio conforme a su disponibilidad.

Transcurridos esos ocho meses y previo informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, los sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 11'00 hasta las 19'00 horas, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad.

Se acuerda la intervención familiar a través del Equipo de Tratamiento Familiar de la zona norte de Granada en coordinanación con los Equipos de Tratamiento Familiar de DIRECCION000, con el objeto de poder trabajar la adaptación de la unidad familiar a la nueva situación y a fin de que intervengan con los progenitores para la adopción de pautas educativas destinadas a mejorar las relaciones materno/paterno filiales y las habilidades parentales para no comprometer el equilibrio y bienestar de los menores y prevenir a largo plazo el desequilibrio socioemocional de sus hijos.

Y, se acuerda la emisión de informe psicosicosocial de seguimiento, el cual deberá llevarse a cabo en un plazo de doce meses a partir de la fecha de inicio del régimen de visitas materno-filial.

A tales efectos, líbrense los correspondientes despachos. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de junio de 2020, tras la celebración de la vista señalada para ese día.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto apelado, en trámite seguido al amparo de lo previsto en el art. 776.3 de la LEC por incumplimiento de régimen de visitas, acuerda, como consta en los antecedentes de esta resolución, la modificación cautelar del régimen guarda y custodia de los menores, Abilio y Gloria, privándole de ella a Dª Eugenia y se atribuyéndola al padre, D. Pedro Miguel, con un régimen de visitas tutelado a favor de la madre.

Frente a esta decisión se alza Dª Eugenia sosteniendo, en primer término, que el auto dictado es nulo por vulnerar el art. 776.3 de la LEC. Aduce en su apoyo que se le ha privado del derecho de defensa y contradicción desde que se celebró comparecencia el 16 de noviembre de 2017, sin que se hayan tenido en cuenta los documentos aportados por su parte y concretamente los informes del Servicio de Salud Mental emitidos por la psicóloga que atiende a sus hijos desde que tenían 5 y 2 años de edad; omitiendo igualmente que el padre ha sido condenado tres veces por impago de pensiones. Denuncia que se fueron practicando pruebas sin posibilidad de intervención ni contradicción por su parte, por lo que solicitó la celebración de vista y proponer prueba contradictoria, llamando la atención sobre el hecho de que la comparecencia se celebró dos años antes de que se emitiera el último informe ampliatorio del equipo psicosocial, porque aunque se le ha conferido un plazo para alegaciones no ha podido interrogar a la psicóloga respecto a la propuesta de modificación del régimen de custodia, insistiendo en que los menores son víctimas de violencia de género y que han presenciado esa violencia con relación a su madre, lo que viene avalado por el informe de la psicóloga del equipo de Salud Mental.

En cualquier caso, considera que tendría que haberse seguido procedimiento de modificación de medidas definitivas para acordar la privación de la guarda y custodia establecida anteriormente en sentencia, y que no cabe dulcificar la medida dándole un carácter cautelar que nadie ha solicitado.

Añade que se vulnera el principio de primacía del interés de los menores y se incurre en error en la valoración de la prueba al respecto, porque la medida adoptada no es la más beneficiosa para ellos, sino que se concibe como un castigo a la madre considerando que influye negativamente en los niños, invocando nuevamente la documentación presentada a su instancia y su condición de víctima de violencia de género, y que siempre ha comparecido en el punto de encuentro desde el requerimiento efectuado en este procedimiento en mayo de 2018.

Interesa en definitiva la revocación del auto dejando sin efecto la medida acordada y restituyéndole la guarda y custodia de los menores.

SEGUNDO.- La nulidad por inadecuación del procedimiento ha de desestimarse, puesto que, al margen del procedimiento de modificación de medidas que se contempla en el art. 775.1 de la LEC, el art. 776 establece una vía incidental específica en su apartado tercero, en el seno de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas acordadas en procesos de familia sobre el régimen de visitas, para el caso de incumplimiento reiterado y con la previsión de que el Tribunal pueda dar lugar a la modificación del régimen de guardia y custodia, habiendo sido ese el caso, puesto que en nombre de D. Pedro Miguel se formula solicitud en ese sentido, como consta en su escrito inicial sin que ello se contradiga en el recurso de apelación, con motivo de haberse despachado ejecución con base en la sentencia de divorcio de fecha 16 de noviembre de 2014 y su posterior modificación establecida en auto de 13 de marzo de 2017 por incumplimiento concretos entre los meses de abril y septiembre de ese año.

El precepto citado ( art. 776 de la LEC), contiene una remisión genérica a lo dispuesto en el Libro III de la misma ley, y a continuación consigna una serie de especialidades aplicables a los concretos procesos de ejecución de tales pronunciamientos, de manera que la vía incidental adoptada, con señalamiento de vista a celebrar por los trámites del juicio verbal, con arreglo a lo previsto en el art. 442 de la LEC, ofrece plenas garantías de defensa y contradicción y así fue asumido por la parte, que no recurrió la diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2017, en la que se convocaba dicha vista para el 19 de octubre de 2017.

Esta norma, en palabras de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 823/2012, de 31 enero, constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, ' no como sanción,sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador'.Y añade una precisión importantísima, dado el posicionamiento de la representación de la apelante, a la que tendremos que referirnos más adelante, porque 'lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores'.

Por otra parte, aunque el cumplimiento reiterado del cónyuge custodio proporcione cierta base a la presunción favorable a la modificación del régimen de comunicación o de custodia, ello debe estar siempre subordinado al superior interés del menor, ya que el beneficio de éste es el principal criterio que debe atenderse para la adopción de las medidas judiciales sobre su cuidado y educación, de modo que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en su interés, porque se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, como cuestión de orden público, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ .

Por otra parte, en ejecución de lo acordado se celebró la vista, como la propia apelante reconoce, siendo el caso que solicitó como prueba la declaración testifical de Dª Marí Juana, pero extemporáneamente, por lo que le fue denegada su citación en diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2017, que tampoco recurrió, habiendo sido admitido, no obstante, el informe clínico emitido por la misma el 13 de noviembre de 2017, así como los unidos a los escritos de alegaciones presentados con ocasión de los traslados de las sucesivas diligencias ampliatorias, de audiencia de los menores, y pruebas ampliatorias de informes psicosociales emitidos por la psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal, Dª Benita, y del Punto de Encuentro Familiar, por lo que no concurre infracción procesal por no haber convocado nueva vista con objeto de proponer prueba adicionales, dado que no se ampara esa pretensión en norma procesal alguna, y que tampoco concurre el requisito de haberlo denunciado oportunamente, recurriendo la decisión denegatoria, para sostener ante esta alzada la infracción de normas o garantías procesal, como establece el art. 459 de la LEC, ni tampoco se aprecia indefensión, al haber tenido oportunidad de efectuar alegaciones sobre el resultado de esas diligencias y pruebas ampliatorias; siendo el caso que también se aquietó a la denegación de la prueba testifical en esa alzada.

TERCERO.- El auto apelado constata, en primer lugar, el incumplimiento del régimen de comunicación con el padre, constituyendo ello presupuesto de la medida acordada, con arreglo al ya citado art. 776.3 de la LEC y, en cierta medida y como ha quedado expuesto, también presupuesto de hecho para valorar la concurrencia de una situación perjudicial para los menores por privación del contacto con su padre, necesario para su equilibrio emocional y desarrollo adecuado, y nada sustancial se opone con el recurso de apelación sobre los hechos en que se apoya dicha consideración, al señalarse que el régimen de visitas paterno-filial se inicia a través del Punto de Encuentro Familiar el 13 de diciembre de 2014 y posteriormente el 19 de marzo de 2017 se instaura el establecido en auto de 14 de marzo de 2017, pero ya en fecha 11 de septiembre de 2017 se despacha ejecución frente a Dª Eugenia para que de manera inmediata de cumplimento al régimen de visitas, destacando que en el informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar con fecha del 7 de enero de 2019 se dice que ' desde el 30 de abril de 2017 el régimen de vistas paterno filial se ha celebrado en dos ocasiones, aunque de manera parcial y no en su totalidad de la forma establecida, concretamente los días 12 y 26 de mayo de 2018... El resto de días previstos para la celebración del régimen de visitas durante este periodo (más de un año y medio), la progenitora ha acudido junto a sus hijos a la hora establecida, y éstos han verbalizado continuamente a este Equipo Técnico su rotunda negativa a ver y/o interaccionar con su padre. Resultando imposible e inviable por parte de los Técnicos del PEF ningún tipo de intervención para restablecer la relación paterno filial' ,y describe a continuación incidencias concretas acontecidas entre octubre de 2017 y enero de 2019 con el denominador común de la negativa tajante de los menores al encuentro con su padre verbalizando el miedo que le tienen.

Añadimos nosotros, por ser importante para establecer el contexto global en el que se acuerda la modificación del régimen del régimen de guarda y custodia a favor de la madre establecido en la sentencia de divorcio, que Dª Eugenia ha sido condenada penalmente por incumplimientos reiterados del régimen de visitas con anterioridad a 2017 por no presentarse con los menores en el Punto de Encuentro Familiar con la finalidad de impedir el cumplimiento del régimen de visitas (contabilizamos más de quince condenas por incumplimientos entre agosto de 2011 y noviembre de 2014).

Seguidamente la resolución apelada aborda el análisis de los informes del propio Punto de Encuentro Familiar y de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal que presta servicio para los Juzgados de Familia, concluyendo con ésta en que el progenitor presenta capacidades, ajuste socio-personal, motivación y deseos de ejercer las funciones paterno filiales en toda su extensión; y que no tiene un contacto sistemático con los menores que justifique el miedo que estos expresan; y que frente a tales consideraciones no tiene entidad suficiente los informes elaborados por la psicóloga señora Marí Juana sin la intervención del progenitor no custodio.

Carece de sustento, por tanto, la impugnación basada en que no se tiene en consideración de el informe de la psicóloga Sra. Marí Juana, porque su contenido sí que se valora en el auto apelado, si bien sus consideraciones no se reputan convincentes ni prevalentes sobre las de aquélla psicóloga, Dª Benita, adscrita al Instituto de Medicina Legal, de modo que la impugnación habría de basarse en una errónea valoración de la prueba pericial, que deviene central en estos conflictos en los ha de prevalecer, precisamente, el interés de los menores como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo número 211/2019 de 5 abril, de manera que habrá de tenerse en cuenta que también el Tribunal Supremo, en su sentencia número 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016, destaca que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica de manera que aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994).

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989) .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995).

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997).

Y la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996).

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1.996).

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1991).

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo ( Sentencias del TS 11 de abril de 1998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988).

Con arreglo a estos criterios no se sostiene reproche alguno al auto apelado en lo que concierne a la prueba pericial, puesto que frente al hecho constatado de que la Sra. Marí Juana omite en sus informes clínicos y valorativos un análisis psicológico del progenitor D. Pedro Miguel, este no es el caso de la psicóloga del IML, lo que deja en evidencia el sesgo del que adolecen las conclusiones de la primera frente a actitud profesional más objetiva en la que se sitúa, evidentemente, esta última.

En este sentido, ha de señalarse que en el informe de la Sra. Benita se destaca, y parece razonable, que los niños relatan insistentemente escenas de terror sin una expresión emocional acorde con las mismas, por lo que concluye que responden a conductas aprendidas y no vividas, constatando que cuando cesó la convivencia con el padre tenían respectivamente, 1 y 4 años, por lo que no pueden tener los recuerdos que dicen tener, habida cuenta que posteriormente tampoco tan tenido un contacto regular y continuado con el mismo, precisamente por las incidencias obstaculizadoras protagonizadas por la madre descritas.

Frente a estas conclusiones razonadas leemos en el informe de Dª Marí Juana, fechado, el 21 de mayo de 2018,que la situación de los menores, sin haber transcrito en sus informes entrevista alguna con el Sr. Pedro Miguel, ' es responsabilidad del padre y de todas las instituciones que tenemos que velar por los menores', que Dª Eugenia, ' ha vivido en primera persona como este hombre actúa y vive ahora como madre el daño que inflige a sus hijos', cuando el padre no ha sido condenado en ninguna de las ocasiones en que ha sido denunciado por ella por maltrato o amenazas a sus hijos, a pesar de lo cual afirma que ' el niño fue agredido y el padre negó haberlo hecho';que 'les ha amenazado, les ha seguido, les ha violentado con sus palabras y sus hechos, ha mentido, les ha acusado, les habla mal de su familia... eso es violencia sobre los hijos. Es el modelo que les transmite. Ante eso te vuelves violento o sumiso, pero no consigues estar bien'.

Esta sala no puede entrar en consideraciones clínicas que no le incumben ni están a su alcance, pero sí en este tipo de juicios, a efectos de valorar la incidencia en el interés de los menores de las actitudes de los progenitores, porque evidencian subjetivismo, al apoyarse exclusivamente en la perspectiva que ofrece la madre y los propios menores que conviven con ella, sin plantearse el más mínimo margen de duda ante circunstancias tan evidentes como las anteriormente señaladas de la falta de madurez de los niños cuando se produjo la ruptura matrimonial y de contactos efectivos posteriores en los que pudieran acumular esas experiencias terroríficas que se asumen en su conclusiones, sin apoyo, además, en resolución judicial alguna a pesar de la intensa judicialización a la que están sometidos estos menores.

Nos parece muy significativo también el razonamiento en el que expresa que entiende que 'desde un punto de vista legal sea importante que se cumpla el régimen de visitas',porque es demostrativo de un desenfoque evidente de la cuestión, precisamente, desde el punto de vista legal al que se alude en este informe de la Sra Marí Juana, habida cuenta que la integridad de la decisión judicial se protege a través de otras vías, ya sean multas coercitivas ( artículo 776.2 LEC ) o la responsabilidad penal en la que reiteradamente ha incurrido la apelante, sin embargo, conforme a lo establecido en el artículo 776. 3 de la LEC, la labor del Juzgado de Familia y de esta sala no es preservar el principio de cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.'(...), teniendo en cuenta, además, que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, y que se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011'.

Esta norma, como ya se ha adelantado, constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, como ya hemos dicho, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas, haciendo hincapié el Tribunal Supremo en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio y que representa una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000 (TEDH 2000, 150) , caso Ciliz vs Países Bajos ); y que sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional ( sentencia del Tribunal Supremo 823/2012, de 31 de enero).

En consonancia con lo resuelto por la Magistrada de instancia sobre la base del informe psicosocial y de la actitud de los progenitores, no podemos asumir, por tanto, la conclusión de la Sra Marí Juana de la que la actitud de la madre no haya sido la de dificultar las visitas, y de que las ha favorecido para ayudar a sus hijos a gestionar una situación difícil para ellos, habiendo de alinearnos con las conclusiones de la psicóloga del IML, con arreglo a las cuales las declaraciones de Dª Eugenia reflejan una proyección del conflicto interparental en los menores, a los que progresivamente la progenitora ha desplazado sus emociones negativas en relación a su expareja, hasta el extremo de generar una implicación de los menores en el conflicto interparantel, infuenciándolos negativamente en su representación afectiva del padre y su entorno familiar, acompañado de un incumplimiento reiterado del régimen de visitas, de suerte que, aunque formalmente haya presentado a los niños en el Punto de Encuentro Familiar, los haya entrenado paralelamente en respuestas de miedo y rechazo a la figura del padre, con el que carecen de un contacto sistemático que justifique los temores, tal y como se desprende, además, del último informe emitido ya después de la efectividad de la medida acordada, con arreglo al cual los menores se han adaptado de manera normalizada y positiva al nuevo entorno socio-familiar.

Procede, por tanto, ratificar la medida acordada de modificación del régimen guarda y custodia para que sea el padre el que se haga cargo de la guarda y custodia, con arreglo a la recomendación de la referida psicóloga del IML, con objeto de que los niños normalicen su relación con el mismo y recuperen la presencia de la figura paterna, con un régimen de visitas progresivo para la madre, bajo la supervisión y seguimiento de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar, si bien con dos precisiones justamente en aras del beneficio de los menores, puesto que, con arreglo a la solicitud inicial de D. Pedro Miguel y al propio sentido y significado de la medida contemplada en el art. 776.3 de la LEC, no cabe atribuir al cambio en la guarda y custodia un carácter meramente cautelar, que la aproximaría más al carácter sancionador o reeducador de la madre del que tenemos que huir para centrarnos exclusivamente en el interés de los menores, a cuyo efecto no puede considerarse recomendable que hayan de estar pendientes del levantamiento de la medida cautelar a corto o medio plazo, y ello sin perjuicio de que una modificación de las circunstancias pudiera dar lugar en el futuro a otras modificaciones en los términos jurisprudencialmente expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo número 211/2019 de 5 abril, con arreglo a la cual la redacción actual del art. 90.3 CC, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto ( STS 346/2016, de 24 de mayo ); debiendo revisarse, además, la obligación de prestar alimentos, puesto que la prestación a cargo del padre custodio ahora se entenderá cumplida con la integración de los menores en su actual familia y hogar, por lo que la madre apelante, con arreglo a los datos que se han recabado con ocasión de la vista celebrada al efecto ante esta sala, deberá contribuir con el mínimo de 75 € por hijo, dado que no consta que tenga ingresos superiores a los 300 € mensuales, gracias a un contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque vive con su madre y no soporta gastos en ese concepto, y ello con arreglo al concepto del mínimo vital, al que también alude nuestro Tribunal Supremo ( sentencia número 275/2016, de 25 de abril), porque la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, más que una obligación propiamente alimenticia, supone un deber insoslayable inherente a la filiación que no depende, en lo que se refiere al mínimo exigible, de la mayor o menor dificultad económica, por lo que lo normal, por tanto, será fijar siempre un mínimo vital y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, siendo el caso que no concurre circunstancia alguna que, desde la perspectiva de este tribunal, excuse a la apelante de efectuar el esfuerzo preciso para obtener los ingresos suficientes con los que hacer frente a tan elemental obligación materno-filial.

CUARTO.- Las costas del recurso de apelación se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Eugenia, se confirma el auto de fecha 10 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, en lo que se refiere a la atribución la guarda y custodia de los menores, Abilio y Gloria, a su padre, si bien sin carácter cautelar sino definitivo y, en consecuencia, se establece la obligación de la madre de satisfacer en concepto de alimentos, 75 € mensuales por cada uno de sus hijos, que se ingresarán en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe al efecto D. Pedro Miguel, a partir de la mensualidad siguiente a la notificación de esta resolución, y que se revalorizarán anualmente conforme a la evolución del IPREM.

Así por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.