Auto Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 233/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

BADAJOZ

AUTO Nº: 115/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

ILMOS SRES MAGISTRADOS:

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (Ponente)

Procedimiento: Medidas Cautelares nº 1460/09. Juzgado de 1ª Instancia de nº 6 de Badajoz

Recurso nº 233/10.

En Mérida a 1 de Septiembre de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de REPUESTOS AVENIDA se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 30 de Noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz , cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "1.- ACCEDIENDO a lo solicitado por la Procuradora Sra. Andrino Delgado en nombre y representación de D. Melchor , se acuerda la adopción, de la siguiente medida cautelar consistente en la anotación preventiva en el Registro Mercantil de la demanda de impugnación de los acuerdos de la Junta General de 25 de junio de 2009, así como la suspensión de los acuerdos adoptados por la Junta General de la sociedad demandada en su sesión celebrada el día 25 de junio de 209, requiriendo a los administradores de dicha sociedad a fin de que queden enterados de ella y se abstengan de ejecutar acto alguno en ejecución de dichos acuerdos.2.- La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución: 3.000 EUROS", y rectificado por auto de fecha 16 de Diciembre de 2009 , del siguiente tenor literal " Rectificar el error material apreciado en el auto de fecha 30 de noviembre de 2009 , consistente en la omisión de pronunciamiento, debiendo completarse en el mismo en sentido siguiente: practíquese anotación preventiva en el Registro Mercantil de la suspensión de los acuerdos adoptados de la Junta General de 25 de junio de 2009, expidiéndose al efecto el oportuno mandamiento. Todo ello sin hacer pronunciamiento de costas".

SEGUNDO.- Frente a esta Resolución, por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 215.4 y 457.1 de la L.E.C.

TERCERO.-Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.

QUINTO.-Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 3ª, incoándose el correspondiente Rollo nº 233/10 de Sala, turnándose de ponencia, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los Autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite .

Vistos siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de instancia que estimó la solicitud de medidas cautelares dictado por el Juzgador "a quo", se alza la parte recurrente alegando que se ha vulnerado el principio de igualdad de armas procesales, al haber sido dictado sin base probatoria alguna, pues la práctica de la prueba no se solicitó por la demandante con la solicitud de la adopción de tales medidas, sino que, fue propuesta y admitida, una vez precluído el momento procesal a tal efecto. Aduce, de forma subsidiaria, el error en la valoración de la prueba indebidamente admitida a la contraparte, de la que, en modo alguno, a su juicio, puede derivarse la preceptiva apariencia de buen derecho. Entiende que hay que partir de la presunción de legalidad de los acuerdos adoptados en la Junta, por lo que dicha apariencia, la ostenta siempre la sociedad y compete al socio disidente probar que los acuerdos adoptados, que gozan de apariencia real, son contrarios a derecho; dicha apariencia está avalada, por su posterior inscripción en el Registro Mercantil. Por todo ello, solicita la revocación de la resolución apelada, y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen las medidas cautelares instadas de contrario, con imposición de las costas de la instancia.

Por la representación procesal de D. Melchor se interesa la íntegra confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede tener favorable acogida. El Art. 726.1.1º de la LEC exige que la medida cautelar debe ser conducente, es decir, debe estar dirigida a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Este concepto de conducente, aparece en numerosos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (Arts. 566.4, 664, 791.1 y 798 ), entre otros muchos.

Lo que se pretende resaltar es que la medida cautelar solicitada en el caso concreto sea práctica para la finalidad que se pretende, ya que su carácter accesorio, supeditado a la eficacia del eventual pronunciamiento que haya de recaer, exige que se adopten sólo aquéllas que realmente puedan servir para lo que se reclama.

Dicho lo anterior, también debemos significar, como reiteradamente viene declarando esta Sala, que la jurisprudencia ha elaborado un cuerpo doctrinal sobre los presupuestos para la adopción de medidas cautelares en el seno de un proceso civil, doctrina emanada en relación con las llamadas medidas cautelares innominadas del Art. 1.428 de la anterior Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicable igualmente a las previstas en el Art. 721 de la vigente Ley 1/2000 .

La jurisprudencia, y hoy la Ley, exige tres presupuestos básicos: el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho por parte del solicitante; el "periculum in mora", o riesgo de que no se pueda ejecutar, en su momento, la resolución judicial que se dicte en el procedimiento, principal; y la prestación de fianza por el solicitante de la medida.

El primer requisito, llamado "fumus boni iuris", implica que quien solicita la medida debe acreditar al menos de forma inicial o indiciaria, la realidad del derecho. Habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de febrero de 1972 y 20 de enero de 1977 que el principio de prueba escrita consiste en la aportación de algún elemento que, sin servir de manera plena a la convicción del Juez sobre los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, induzca a una creencia racional sobre su certeza, sin que ello, no obstante, prejuzgue la cuestión de fondo del litigio, siendo suficientes estos elementos para constituir a tales efectos un principio de prueba eficaz, sin perjuicio de la posterior prueba en el pleito.

El segundo requisito denominado "periculum in mora", consiste en el riesgo de que la futura ejecución devenga inútil o imposible. Y en tercer lugar, es necesario prestar caución suficiente por parte de quien solicita la medida.

TERCERO.- Los anteriores requisitos tienen hoy una configuración legal en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, así el Art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dice, con relación a las características de las medidas cautelares, que:

"1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1ª) Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2ª) No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte".

Parece que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la finalidad a priori de las cautelares es la efectividad de la tutela judicial, sin atender a las características de la relación material de cuya tutela se trata.

El Art. 727 Ley de Enjuiciamiento Civil , regula las medidas cautelares específicas y prescribe que, conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

"1ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero".

Finalmente, el Art. 728 regula los requisitos necesarios para poder adoptar las medidas cautelares y, en concreto, se refiere a los propios de toda medida cautelar y, así, de una parte, habla del peligro por la demora procesal o periculum in mora, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, como juicio sumarísimo de verosimilitud sobre el derecho que afirma en el proceso principal por el actor, excluyente de la certeza propia de la sentencia, por ser incompatible con la rapidez que se exige en estas decisiones sobre instrumentos cautelares, con la necesidad de prestar caución o fianza y, por ultimo, la dependencia o subordinación a un proceso principal y en consecuencia y como derivación se establece que:

1º) Sólo podrán acordarse medidas cautelares si, quien las solicita, justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2º) El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. (Se refiere al juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión siempre que no prejuzgue el asunto de fondo).

3º) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del Art. 529 LEC .

CUARTO.- En el supuesto examinado, lo que se ejercita en la demanda es, en este caso, un juicio ordinario por impugnación de acuerdos sociales reconociendo y estimando probado la resolución recurrida la apariencia de buen derecho respecto de la posible falsedad contenida en la certificación de fecha 25 de junio de 2009, en la se hacía constar el acuerdo adoptado, con fecha 19 de junio de 2009, afirmándose la presencia del actor que, sin embargo, no había sido convocado, así como la defectuosa constitución de dicha Junta y de la formación de voluntad, así como la situación actual en la que se le ha venido excluyendo al mismo de la gestión, control y dirección de la sociedad. Ciertamente las medidas cautelares deben ser analizadas en relación con las acciones y pretensiones formuladas en la demanda en la que, frente a lo alegado por la recurrente, se acompaña de la documentación que la Juzgadora ha valorado en su resolución; en la que estima acreditada, igualmente, la concurrencia del requisito de " periculum in mora", por la gran trascendencia de los acuerdos adoptados, que en el caso de inscribirse, sin anotación de la demanda, pudiera dar lugar a una engañosa apariencia de legalidad, en perjuicio de terceros. Por ello, y en relación a la valoración de la prueba, que, según reiterado criterio jurisprudencial, dicha valoración es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerlas a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador " a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de forma arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo", de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15 de Febrero de 1999 y 26 de Enero de 1998 , por todas).En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador "a quo", en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas "normas de la sana crítica", razonabilidad de su valoración ( integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas de la experiencia, conclusiones razonables), que no puede sino ser respetada por este órgano "ad quem".

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

QUINTO- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al ver desestimadas sus pretensiones.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal REPUESTOS AVENIDA S.A contra el Auto de fecha 30 de Noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz en autos núm. 1460/09 , de los que éste rollo nº 233/10 dimana, y en su virtud, CONFIRMAR la expresada resolución. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al ver desestimadas sus pretensiones.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que el anterior Auto es firme y que contra él no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ . Doy fe.