Auto CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 2/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2507242120158178411

Recurso de apelación 2/2019 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 654/2015

Parte recurrente/Solicitante: Carlos Manuel

Procurador/a: ANTONIO TRILLA OROMI

Abogado/a: Lluís Padullés Augé

Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM S.A

Procurador/a: DAMIA CUCURULL HANSEN

Abogado/a: ANTONI TORTOSA

AUTO Nº 115/2020

Presidente:

ALBERT GUILANYA I FOIX

Magistrados:

ALBERT MONTELL GARCIA

ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, 12 de junio de 2020

Ponente:Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de enero de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 654/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aANTONIO TRILLA OROMI, en nombre y representación de Carlos Manuel contra Auto - 20/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a DAMIA CUCURULL HANSEN, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Procede DESESTIMAR la oposición a la ejecución formulada por el Procurador D. Antonio Trilla Oromi, en nombre y representación de Carlos Manuel, con condena en costas al ejecutado. `...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/06/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte ejecutada, Sr. Carlos Manuel interpone recurso de apelación contra el auto que desestima la oposición a la ejecución planteada por esta parte. En su recurso reitera el apelante los motivos de oposición hechos valer en primera instancia, alegando en primer lugar la falta de legitimación activa de la ejecutante al haberse producido la escisión parcial del negocio bancario de BANCO MARE NOSTRUM (BMN) a favor de BANCO SABADELL, operaciones de Cataluña y Aragón, sin que ejecutante haya aportado ningún documento que acredite la titularidad del crédito al tiempo de plantear la reclamación, ni siquiera en el acto de la vista pese a que dicha excepción formal fue alegada por esta parte al no estar justificado en el escrito de demanda, siendo la actora la que tiene la carga de la prueba, con mayor facilidad probatoria, para aportar el contenido de la página web corporativa de BMN depositada en el Registro Mercantil.

Asiste la razón al recurrente puesto que en su demanda ejecutiva BMN alude, para justificar su legitimación, a la transmisión en bloque de todo el negocio bancario de Caixa d'Estalvis del Penedès en virtud de escritura pública de 14-9-2011. Sin embargo, lo que aduce la parte ejecutada, y omite en todo momento la ejecutante (y también el auto recurrido), es que, tal como consta en el documento nº1 de los acompañados al escrito de oposición a la ejecución (BORM de 29 de abril de 2013) Banco Mare Nostrum transmitió en el año 2013 parte de su negocio a la entidad Banco Sabadell, en concreto, cesión parcial de los activos y pasivos que conforman el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón. El préstamo hipotecario que nos ocupa se concertó a través de la oficina de Cervera, es decir, dentro de la Dirección Territorial de Cataluña.

En este sentido, en relación con la cesión parcial del negocio bancario de BMN a Banco Sabadell, en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2019 (nº 504/2019), referida a un préstamo hipotecario concertado con Caixa de Penedés, recogíamos el criterio seguido por esta Sala en otros supuestos en los que se planteaba la falta de legitimación activa (de Banco Sabadell) derivada de la escritura de cesión de derechos entre Banco MARE NOSTRUM y Banco Sabadell , remitiéndonos a lo resuelto en la sentencia de 31-5-2019 en la que, a su vez, seguíamos el criterio mantenido en los autos de 13 de septiembre de 2018, nº 156/2018, y 22 de noviembre de 2018, nº 223/2018, atendiendo para ello lo acordado en la escritura de cesión de derechos entre Banco Mare Nostrum y Banco Sabadell de fecha 31 de mayo de 2013, de la que resulta que se trata de una cesión parcial, quedando su objeto perfectamente individualizado, referido a todas las posiciones de activo y pasivo correspondientes a la Dirección Territorial Cataluña y Aragón de BMN.

También nos hemos referido a esta misma cuestión en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2016 (nº 473/2016) analizando un supuesto en el que, en base a la referida escritura de cesión de 31-5-2013, la parte actora exigía responsabilidad a Banco Sabadell, lo que se descarta en el caso argumentando que:

'...Es también un hecho pacífico que dicha entidad, Caixa d'Estalvis del Penedès en el año 2010 trasmitió íntegramente su negocio bancario íntegramente a Banco Mare Nostrum SA (BNM) y que éste transmitió parte de dicho negocio a la entidad Banco Sabadell SA, aquí demandada. Cierto es que según consta en la escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos otorgada el 31 de mayo de 2013 dicha cesión comporta el traspaso del negocio bancario del denominado 'Perímetro de la Cesión', es decir de la Dirección Territorial de Cataluña y Aragón de BMN, en el que está incluida la oficina de Almacelles, en la que la promotora tenía aperturada la cuenta. Ahora bien, en la misma escritura de cesión parcial consta en el punto I, y se reitera en numerosas ocasiones a lo largo que la escritura, que lo que se cede son determinados activos, pasivos y demás elementos, incluyendo relaciones contractuales, que integran el negocio bancario de la dirección territorial, que son transmitidos en bloque a Banco Sabadell SA, como entidad cesionaria, indicando a continuación cual es la parte del patrimonio de BMN que se traspasa en bloque a Banco Sabadell, señalando que 'la descripción del Perímetro de la Cesión incluida en los apartados 5 y 6 del Proyecto de Cesión representa la parte del patrimonio de BMN que, sin extinción de éste, se traspasa en bloque a Banco Sabadell, que acepta expresamente la cesión y, en consecuencia, adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de BMN y de sus sucursales que forman parte del referido perímetro, todo ello de conformidad con (i) los términos del Proyecto de Cesión (...)'.

En consecuencia, se trata de una cesión parcial, y dentro del perímetro de la cesión se incluye y traspasa lo que se consta en los apartados 5 y 6 del Proyecto de Cesión. Si acudimos a dichos apartados, en concreto, el apartado 6, lleva por rúbrica 'designación de los elementos del activo y del pasivo que se transmiten a la entidad cesionaria', indicando que el perímetro de la cesión está integrado por los elementos de activo y pasivo y demás elementos de la red de oficinas y del negocio de clientes de la Dirección Territorial incluidos en el balance del apartado 5 anterior, incluyendo a continuación una descripción de las partidas más relevantes, para después indicar que 'a fin de evitar cualquier género de duda, se hace constar expresamente que los siguientes elementos están excluidos del perímetro de la cesión y por tanto serán retenidos por BMN o por el tercero que corresponda, no teniendo ninguno de tales elementos la condición de necesario para el funcionamiento autónomo e independiente del perímetro de la cesión y no afectando la exclusión, por tanto, a la condición de unidad económica de este'. En los elementos excluidos se incluyen, entre otros, los activos y demás elementos transferidos por BMN a la SAREB así como cualesquiera otros activos y elementos de clientes tales como garantías y coberturas vinculadas a tales activos; las obligaciones, responsabilidades, contingencias o procedimientos excluidos conforme a los términos acordados por la entidad cedente y la entidad cesionaria, y cualesquiera instrumentos financieros derivados que cubrieran o estuvieran afectos a operaciones de cualquiera de los elementos excluidos del perímetro de la cesión (...).

No se cuestiona que según el contenido de la escritura de cesión estamos en el presente caso ante una cesión parcial de activos y pasivos, y tampoco que la parte del patrimonio que se transmite se cede en bloque por sucesión universal, pero ello no comporta que la responsabilidad de la cesionaria se extienda también al concreto supuesto ahora analizado. No estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria y, por tanto, tampoco pueden trasladarse automáticamente los criterios mantenidos en esos supuestos cuando se cuestiona la legitimación activa de la ejecutante y se plantea la necesidad o no de que la cesión figure inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la cesionaria.

Estamos, por tanto, ante una cesión parcial y aunque comporte el traspaso del negocio bancario del denominado Perímetro de la Cesión (Cataluña y Aragón) no pueden obviarse los concretos términos del acuerdo, según los apartados 5 y 6 del Proyecto de cesión, que son los que establecen cuáles son los elementos patrimoniales que forman parte de la unidad económica transmitida. La entidad cedente no se ha extinguido sino que conserva personalidad jurídica plena. La cesión alcanza a determinados activos, pasivos y demás elementos que integran el negocio jurídico de ese perímetro, y la sucesión universal de la entidad cesionaria en los derechos y obligaciones de la entidad cedida ha de sujetarse a los términos del Proyecto de cesión, en el que también se indica que hay determinadas relaciones excluidas. Los documentos obrantes en autos, y en especial el documento nº1 de la contestación consistente en un certificado emitido por un apoderado de BMN, junto con las respuestas al interrogatorio de BMN en periodo probatorio, acreditan que el contrato de cuenta corriente (---) en Caixa Penedés, y después en BMN no fue objeto de cesión a Banco Sabadell...'

Las alegaciones de los recurrentes responden a su particular lectura de la escritura de cesión y a su interesada interpretación sobre los términos y consecuencias de la cesión pues lo cierto es que la concreta relación jurídica que nos ocupa no está incluida en la cesión y, por derivación, tampoco asumió la entidad cesionaria derechos ni obligaciones en relación con ella...'

En el supuesto que ahora nos ocupa no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria sino que la ejecutante ha optado por acudir al procedimiento de ejecución de título no judicial pero, obviamente, aunque no resulten de aplicación los preceptos mencionados en las resoluciones inicialmente mencionadas (31-10-2019 y las que en ella se citan) sí que lo es lo dispuesto en la sentencia de 7-11-2016, es decir, que en uno u otro caso la legitimación activa deba quedar debidamente acreditada por la ejecutante, pues no hay que olvidar que la sucursal bancaria en la que se formalizó el préstamo con garantía hipotecaria que se está ejecutando está dentro del área geográfica de Cataluña, por lo que, en principio, estaría incluido en la cesión, a menos que se trate de alguna de las excepciones previstas en los apartados 5 y 6 del Proyecto de Cesión.

Esto es precisamente lo que viene a plantear la parte ejecutada al alegar que no se ha acreditado que este préstamo no esté dentro de los activos incluidos en la cesión parcial operada en favor de Banco Sabadell, siendo por lo demás evidente que es la parte actora la que tiene a su plena disposición la prueba documental para acreditar el alcance de la cesión ( art. 217-2 y 271-7 de la LEC). Pese a ello nada alegó ni acreditó en su escrito de demanda, limitándose a aludir a la transmisión en bloque del negocio bancario de Caixa dŽEstalvis de Penedès a BMN, y tampoco efectuó ninguna alegación para rebatir este motivo de oposición a la ejecución, refiriéndose en la vista únicamente a la sucesión universal y a la aplicación del art. 540 de la LEC, obviando por completo el verdadero motivo de oposición. Lo mismo hace al oponerse al recurso de apelación en el que tampoco atiende a las alegaciones del apelante, limitándose a alegar que el auto impugnado considera acreditada su legitimación activa, cuando lo cierto es que la resolución recurrida tampoco ha analizado en forma la oposición formulada, argumentando que al no tratarse de un supuesto de ejecución hipotecaria no es precisa la inscripción del derecho de la ejecutante en el Registro de la Propiedad, constando en este caso debidamente justificada la cesión según los documentos aportados con la demanda ejecutiva.

Los documentos aportados con la demanda no se refieren a la cesión del negocio de Caixa dŽEstalvis del Penèdes a BMN, si bien, aun dándola por cierta, sigue sin resolverse sobre lo alegado por la parte ejecutada, no habiendo acreditado la ejecutante que el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa quedara excluido de la cesión operada a favor de Banco Sabadell SA. del negocio bancario del denominado 'Perímetro de la Cesión', es decir de la Dirección Territorial de Cataluña y Aragón de BMN, en el que está incluida la oficina de Cervera.

SEGUNDO.-Tampoco se ha dado debida respuesta en el auto impugnado al segundo motivo de oposición a la ejecución, referido a la nulidad del despacho de la ejecución por falta de los requisitos formales del título según el art. 517-2-4º de la LEC, reiterando el apelante en su recurso las alegaciones vertidas en la vista sobre la falta de fuerza ejecutiva del título presentado, por no tratarse de primera copia con efectos ejecutivos.

Añade que la cantidad no es líquida conforme exige el art. 572 de la LEC, porque la liquidación no se ha practicado en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, no constando en la certificación del saldo el tipo aplicado en los intereses ordinarios y en los moratorios, desconociendo si se ha aplicado o no la cláusula suelo, provocando indefensión a esta parte, no habiendo aportado un documento fehaciente liquidatorio que permita al juzgador verificar la liquidez de la deuda, alegando igualmente infracción del art. 573 en relación con el art. 550 de la LEC, no pudiendo conocer si se aplicaron o no los intereses pactados al no constar el tipo variable de cada momento.

Ambas alegaciones han de ser admitidas. Aunque en la demanda se dice ejecutar 'demanda de ejecución dineraria', y también se dice, en el apartado 'Preliminar. Acció judicial interposada', que se trata de ejecución de título judicial (al tiempo que se subraya que la demanda no está dirigida exclusivamente contra bienes especialmente hipotecados, para después decir que se trata de una operación de préstamo personal), lo cierto es que el trámite seguido, con aquiescencia de la ejecutante, ha sido el de ejecución de título no judicial.

El título que sirve de despacho a la ejecución es la escritura pública de constitución de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 13 de junio de 2008 (documento nº1 de la demanda), modificado en escritura pública de 26 de noviembre de 2010 (documento nº2 de la demanda).

En cuanto al documento nº1, según consta al final del mismo por diligencia notarial de 18-6-2015, se trata de segunda copia, exacta a su matriz, añadiendo que es la primera que se expide con efectos ejecutivos, no habiéndose expedido anteriormente ninguna otra con los mismos efectos, siendo expedida ésta en fecha 18-6-2015.

El documento nº2 es una copia de la escritura de modificación de 26 de noviembre de 2010, constando al final de la misma que es 'copia para la entidad acreedora emitida el 2 de diciembre de 2010, en 22 hojas de papel timbrado notarial, seria AE, números NUM000 i treinta y uno correlativos, siguiendo el orden inverso'. No consta, por tanto, que se trate de la primera copia con efectos ejecutivos.

Junto con los documentos nº1 y 2 de la demanda aporta la ejecutante un documento remitido a la notaria solicitando expidan copia autorizada con carácter ejecutivo de la escritura de préstamo hipotecario, especificando que no se haya expedido otra con tal carácter. Dicha petición se refiere únicamente a la escritura de 13-6-2008, nº protocolo 749. La copia con efectos ejecutivos se expide en treinta y ocho hojas para documentos notariales, números NUM001 y los treinta y siete correlativos, en orden inverso.

No consta la misma petición respecto a la escritura de modificación de 26-11-2010, nº protocolo 1.263. Sin embargo, a continuación constan dos facturas emitidas por la notaria, en fechas 18-6 y 2-7-2015, respectivamente, una por el concepto copia con efectos ejecutivos 749/2008, y otra por el concepto copia con efectos ejecutivos 1263/2010.

Lo anterior vendría a indicar que sí se solicitó y expidió la copia con efectos ejecutivos de la escritura de 26-11-2010 y de hecho, en el documento nº2 aportado los folios son NUM002 y correlativos inversos, y no los de la serie AE, números NUM000 y treinta y uno correlativos, a los que se refiere la última hoja del documento aportado. Es decir, que el documento obrante en autos podría corresponderse, por su numeración (muy seguida a los números correspondientes a la copia con efectos ejecutivos de la escritura de 2008 expedida en 2015, unos días antes, según factura) a la copia expedida con efectos ejecutivos, pero lo cierto es que en el documento aportado no consta que así sea.

Nada de todo ello ha sido aclarado por la ejecutante, ni analizado en el auto recurrido, y la parte apelada nuevamente guarda silencio en su escrito de oposición al recurso pese a que el recurrente sigue alegando que el titulo aportado carece de efectos ejecutivos, limitándose la ejecutante a remitirse a lo alegado en su escrito de impugnación de la oposición, pese a que no evacuó dicho trámite, según consta en la diligencia de ordenación de 3-9-2018.

Según dispone el art. 517-2 de la LEC son títulos que llevan aparejada ejecución: 4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

Sobre la aplicación de este precepto decíamos, entre otros, en nuestro auto de 8 de mayo de 2017 (nº 92/2017): ' Interposa recurs d'apel lació només la fiadora Sra. Coro, per al.legar que la còpia notarial de la pòlissa de préstec aportada amb la demanda no és l'escriptura de la seva protocol lització si no que és un còpia literal, tot queixant-se que no inclou la menció de ser expedida amb eficàcia executiva. No és cert. Fa constar la senyora notària que és còpia literal de la seva matriu, on queda anotada, tot afegint, a més, que la lliura a instància de la creditora BBVA, 'con eficacia ejecutiva '. Per tant, reuneix tots els requisits legals. Diu l'art. 17.1 de la Llei del notariat que: 'Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó'. I afegeix l' art 233 del Reglament notarial de 2 de juny de 1944, en la redacció donada pel RD 45/07 , de 19 de gener, que: 'A los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva '. I afegaix al seu tercer paràgraf que: 'Si se expediere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos '. Es compleixen, doncs, tots els requisits formals...'

Por lo demás, también hemos dicho (entre otros, auto de 6-6-2019, nº 130/2019), en relación con las ejecuciones hipotecarias, atendiendo al tenor de los arts. 685- 2 y 685-4 de la LEC, que: ' La conjunta interpretación de los mencionados preceptos ha de conducir a la desestimación del recurso al considerar que los documentos aportados constituyen título con carácter ejecutivo conforme a la especialidad prevista en el ar. 685-4 de la LEC, del que se deriva que tratándose de hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente puedan emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios - como es éste el caso pues conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario) y la Ley 41/97, de 7 de diciembre, de Reforma del Mercado Hipotecari pueden conceder préstamos hipotecarios y emitir cédulas hipotecarias, entre otras entidades, los Bancos- no es necesaria la presentación de primera copia o de segunda copia con efectos ejecutivos conforme a la ley, bastando en tales casos con la aportación de los documentos a que se refiere el citado art. 685-4, de modo que el título ejecutivo lo integra cualquier copia autorizada de la escritura pública, junto con la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

En este sentido, como decíamos en nuestro Auto de 8 de abril de 2015 (nº60/2015 ) y en el que expresamente aludíamos al ar. 685-4 de la LEC' ...en estos supuestos lo que constituye título ejecutivo es justamente la certificación registral (en este caso se pretende acompañar ahora en esta alzada una simple fotocopia) que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, certificación completada con cualquier copia notarial autorizada de la escritura pública.'

El mismo criterio hemos seguido, entre otros, en los autos de 9 de febrero, 20 de abril y de 1 de diciembre de 2017 (nº36, 70 y 218/2017, respectivamente) y de 25 de septiembre de 2015 (nº143/2015), en los que también aludíamos a las modificaciones introducidas en el art. 517-2.4 de la LEC, Ley 36/2006, de 29 de noviembre y en el art. 233 del Reglamento de Organización y Régimen del Notariado (Real Decreto 45/2007, de 19 de enero )'.

Como ya se ha dicho anteriormente el documento nº2 de la demanda es una copia simple de la escritura de modificación de 26-11-2010, sin efectos ejecutivos. No se ha aportado junto con la demanda certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, y la parte ejecutante no ha efectuado alegación alguna para rebatir los argumentos vertidos de contrario, por lo que la consecuencia ha de ser la de acoger el motivo de oposición invocado por la ejecutada.

A lo anterior hay que añadir que la liquidación de la deuda tampoco se ha efectuado en los términos acordados por las partes, y nuevamente nos encontramos con que la ejecutante prescinde por completo de las alegaciones vertidas de contrario, no siendo acertado el razonamiento seguido en la resolución recurrida cuando indica que con la demanda de ejecución se aporta una liquidación en la que se desglosan las diferentes partidas, sin que la ejecutada haya presentado una liquidación alternativa.

El documento nº3 aportado con la demanda es la certificación del saldo deudor emitida por la entidad el 15-7-2015 y el acta notarial de haberse practicado la liquidación con arreglo a lo pactado por las partes en el título ejecutivo, indicando que las partes acordaron emplear el procedimiento previsto en el art. 572-2 de la LEC para fijar la cuantía líquida de la deuda.

Tanto en el escritura de 13-6-2008 (clausula 9) como en la de 26-11-2010 (clausula 6) se acuerda lo siguiente: 'SALDO RECLAMABLE'- Acuerdan las partes que, en caso de reclamación judicial de este préstamo, será saldo reclamable aquél que certifique la acreedora en documento fehaciente, expresando el principal que no se haya amortizado, los intereses remuneratorios devengados por éste y no satisfechos por el deudor, así como los de demora que estén en esta situación. Este cálculo deberá hacerse expresando el tipo de interés que se aplica y el número de días sobre los que se calcula.Así mismo, si fuese el caso, este cálculo se fraccionará a fin y efecto de considerar los diferentes tipos de interés aplicables. El cálculo practicado de esta forma se considerará ajustado a las previsiones del contrato.' (el subrayado es nuestro).

En numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre la validez del pacto de liquidez, descartando su carácter abusivo y argumentando que se trata de una cláusula que ésta permitida expresamente en el artículo 572-2 de la LEC y no limita en modo alguno el derecho del ejecutado a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente en el seno del proceso judicial.

Pues bien, tanto en la escritura pública de 2008 como en la de 2010 se acordó la aplicación de un interés variable, en concreto en la de 2010 se acordó modificar el pacto 3 bis, relativo a la revisión del tipo de interés, acordando que cuando corresponda su revisión (anual, según lo acordado en 2008) se tomará como tipo la referencia interbancaria a un año (Euribor) tomando como referencia para el cálculo el correspondiente al tercer mes inmediatamente precedente a aquél en que se haya de liquidar la cuota mensual del préstamo en función del nuevo tipo, adicionando 2,50 puntos porcentuales. En cuanto a los intereses de demora, se fijó al tipo del 19% nominal anual

Por otro lado, según se acordó en la cláusula 3 de la escritura de 2008, que no se modificó en 2010, el interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3% ni superior al 19%.

En el certificado de deuda no consta debidamente especificado el tipo de interés aplicado. Los números y letras que constan en el documento son de un tamaño tan reducido y abigarrado que resultan prácticamente ilegibles. Lo único que tras mucha dificultad puede descifrarse (s.e.u.o) de la parte superior del documento es que constan cuatro columnas, la primera con el título 'F.CAL. IN' -17-4-12; 17-5-13; 14-6-13;19-05-14; 14-06-14; 14-06-15'; la segunda 'I.SUB', con 0,0 en cada línea; la tercera. 'I.M/F'- 3,868; 3,868; 3,025; 3,025; 3,104; 3,000; y la cuarta 'I.DEM' 19,000, 12,000; 12,000; 19,000; 19,000', figurando al final del documento 'reajuste interés moratorio conforme a lo establecido en la Ley 1/2013' Demoras actualizadas 526,29'.

En el auto de 28-7-2016 se declaró la nulidad de los intereses moratorios pactados, por lo que en el auto despachando ejecución se prescinde de dicha cantidad, atendiendo únicamente a la cantidad adeudada por principal e intereses vencidos hasta la interposición de la demanda, más la cantidad procedente por lo que pudieran devengarse durante la ejecución, y las costas.

Suponiendo que la primera parte del certificado se esté refiriendo, en la tercera columna, al tipo de interés remuneratorio aplicado en cada momento, no se correspondería con lo acordado en cuanto a la revisión anual, y no se especifica debidamente el número de días a que se aplica cada uno de esos tipos. Por tanto el problema no estriba en que la parte ejecutada no haya presentado una liquidación alternativa sino en el que la aportada con la demanda, además de difícilmente legible, no se ajusta a lo acordado al concertar el préstamo hipotecario en el año 2008 y en su modificación de 2010

QUINTO.-En materia de costas de primera instancia es de aplicación lo dispuesto en los arts. 561-2 de la LEC, por lo que se imponen a la parte ejecutante las derivadas del incidente de ejecución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Cervera en los autos de Oposición a la Ejecución de Titulo no Judicial nº 654/2015 y REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto. En su lugar, ESTIMAMOS LA OPOSICION A LA EJECUCIÓN despachada a instancia de BANCO MARE NOSTRUMS.A.,dejando sin efecto el despacho de ejecución y mandando alzar los embargos y medidas de garantía que se hubieran adoptado, reintegrándose a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte ejecutante, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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