Auto CIVIL Nº 116/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 832/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00116/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: JGM
N.I.G. 26089 42 1 2010 0004589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000832 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PLD PIEZA DE LIQUIDACION DAÑOS Y PERJUICIOS 0000032 /2015
Recurrente: Diana
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: ENRIQUE VALENTIN PRADES
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA SA
Procurador: MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN
Abogado: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA
AUTO Nº 116 de 2017
ILMOS/AS. SRES/AS
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En Logroño, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO: En el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 760/2010, pieza de liquidación de daños y perjuicios 32/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño a instancia de Banco Bilbao Vizcaya SA frente a don Jose Ángel y doña Diana , se dictó auto de fecha 18 de julio de 2016 que desestima la oposición presentada por doña Diana y aprueba la liquidación de intereses presentada por la ejecutante.



SEGUNDO: Contra dicho Auto interpuso recurso de apelación la procuradora señora Solas Ortega en nombre y representación de doña Eva Diana .



TERCERO: Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26 de octubre de 2017. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: El auto apelado aprueba la liquidación de intereses presentada por la entidad ejecutante Banco Bilbao Vizcaya SA, que asciende a fecha 3 de noviembre de 2015 a 4331,41 euros, desestimando la oposición presentada por doña Diana .



SEGUNDO: Alega la parte apelante que doña Diana es consumidora en la póliza de préstamo no siendo ésta una relación de carácter mercantil, por cuanto doña Jose Ángel trabaja en Eulen y no se benefició en ningún momento del préstamo; el banco no le informó adecuadamente, ella creía que se trataba de un préstamo personal de su ex marido, desconoce el motivo por le que su ex marido solicitó el préstamo, actuando la apelante al recibir de manera indirecta el préstamo, fuera del ámbito económico del negocio de su ex marido.

Doña Jose Ángel no tuvo conocimiento de la demanda de ejecución ni del procedimiento hasta que no se le embargó su sueldo, momento en que acudió al juzgado y se le notificó la liquidación de intereses. Siendo doña Jose Ángel consumidora, es de aplicación la Directiva 93/2013 de protección del consumidor, la Ley General de Consumidores y Usuarios. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Los intereses que ha liquidado la ejecutante son nulos por abusivos y leoninos, pues un 29% anual supone diez veces el interés legal del dinero; en la póliza de préstamo negocios se fija un interés de demora del 29% anual, debiendo declararse nula esa cláusula que no ha sido negociada individualmente, y tenerla por no puesta, siendo evidente la abusividad pues es prácticamente la misma cantidad el principal reclamado que los intereses. Alega además la parte apelante pluspetición pues en el principal reclamado se incluyen 113,79 euros en concepto de intereses de demora al 29%; la liquidación de intereses es arbitraria sin que se determine a que periodos corresponde, y siendo incorrectas las fechas de valoración y los días. Y que aun cuando no sea considerada consumidora la apelante, debe tenerse en cuenta la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no ostentando doña Jose Ángel la condición de profesional, y la Ley de 23 de julio de 1908 de Usura. Y suplica a la Sala estime el recurso, declara nula la cláusula cuarta del contrato de préstamo y retrotraiga las actuaciones al momento de la interposición de la demanda de ejecución.



TERCERO: La Sala estima, al igual que la juez a quo, que doña Diana no ostenta la condición de consumidora.

Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 : ' conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

2.- Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuestión, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional.'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, nº 364/2016 , partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , caso Costea considera que 'para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante', y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que 'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'.

En este caso, frente a lo alegado por la parte apelante, de la mera lectura de la póliza de préstamo de la que trae causa la liquidación de intereses que nos ocupa, de 25 de abril de 2008, se constata que se trata de un préstamo negocios, tal como se expresa en la póliza, en la que además se indica en la cláusula primera in fine. ' El prestatario/s declara que el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional'; luego no se trata de un préstamo para fines particulares, sino para negocios. Y quienes figuran como prestatarios en la póliza son don Jose Ángel y doña Diana , luego ambos reciben el préstamo para negocios. Doña Diana , pudiendo hacerlo, no ha explicado en modo alguno cual era el negocio de su ex marido del que afirma ella nada sabía, no siendo creíble que doña Diana suscriba como prestataria junto con su entonces esposo un préstamo por importe por un principal de 10000 euros, sin conocer el destino y finalidad de dicha suma.

Por otra parte, no puede fundamentarse el citado motivo de oposición en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues como razona el auto de la Audiencia Provincial de Granada de 3 de julio de 2015 'no puede plantearse en el estrecho cauce procedimiental en el que nos encontramos la posible validez o nulidad de condiciones general de la contratación. Como antes dijimos, la introducción en nuestro ordenamiento procesal de motivos de oposición a la ejecución por contener el título cláusulas abusivas ha sido como consecuencia de la interpretación por el TJUE de la directiva 93/13 /CEE relativa exclusivamente a consumidores, no a profesionales o comerciantes. De tal modo que, tanto el artº 557,1 , 7º como el artº 695,1 , 4 º se refieren a que el título contenga cláusulas abusivas o al carácter abusivo de una cláusula contractual, lo que ha de venir contemplado de acuerdo con la definición que de ello la LGDCU . Nada se indica que sea motivo de oposición la nulidad de las condiciones general de la contratación, por más que las cláusulas abusivas pueden gozar de tal carácter. Las acciones relativas a estas condiciones vienen reguladas en la LCGC y la competencia objetiva para conocer de las mismas corresponde al Juez de lo Mercantil, de acuerdo con el artº 86 ter de la LOPJ '.

Y el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 3 de junio de 2015 dice: 'el artículo 557.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prever la posibilidad de oponerse a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, alegando que el título contiene cláusulas abusivas, se refiere únicamente a ejecutados consumidores, y no se extiende a cualquiera contra quien se dirija una demanda de ejecución de tal naturaleza.

A tal efecto, debemos tener presente que ya el propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que, como hemos dicho, por ejemplo en autos de esta misma Sección de 25 de julio y 17 de septiembre de 2014 (y en otros múltiples en sede de ejecución hipotecaria), ya de por sí indica que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores. Además, como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013, 17 de julio y 14 de noviembre de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente'.

La sentencia del tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 dice: 'Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil , especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta. B) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley).

Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva'.

Y en el caso que nos ocupa, ni los ejecutados son consumidores, ni consta que el préstamo se concertara en unas circunstancias de situación económica angustiosa tal que determinara a los ejecutados a suscribir el contrato con unas condiciones, interés de demora del 29% anual, extremadamente gravosas para los prestatarios en beneficio de la prestamista.



CUARTO: Alega doña Diana que ella no ha firmado el préstamo, pero a la vez sostiene que recibió el dinero del préstamo, aunque dice que de manera indirecta. A doña Diana se le viene embargando el salario que percibe de Eulen desde el año 2010, por lo que es un actuar contrario a la buena fe alegar ahora en la fase final del procedimiento de ejecución que el préstamo no ha sido firmado por la misma. En todo caso, tal alegación es extemporánea, pues doña Diana si pretendía alegar que carecía del carácter con que fue demandada, o la nulidad del despacho de ejecución, debió oponerse a la ejecución en la forma y plazos previstos en la Lec, alegando los motivos que a su derecho hubieran convenido, así art. 559 2 º y 3º de la Lec . Y no lo hizo.

Sin perjuicio de que la ejecutada pueda, si a su derecho conviene, ejercitar las acciones de nulidad del préstamo o de alguna de sus cláusulas en el correspondiente juicio declarativo ordinario.



QUINTO: Como razona el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de enero de 2009 : 'es cierto que estamos ante la ejecución de un título no judicial, pero ya se ha despachado la misma, y la resolución judicial dictada en tal sentido no ha sido objeto de oposición por los ejecutados, por lo que el trámite posterior de liquidación de intereses tiene como precedente una resolución judicial firme (el auto despachando ejecución ).

La ejecución de sentencia forma parte esencial de la función jurisdiccional, pues a los Tribunales no sólo les corresponde juzgar, es decir, declarar el derecho aplicable al caso concreto (proceso de declaración), sino también hacer ejecutar lo juzgado (proceso de ejecución ), y ello con carácter exclusivo y excluyente. En este sentido el art. 117,3º, dice: 'El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes'. Por su parte, el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , desarrollando el precepto constitucional antes expuesto: 'Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'. En interpretación de la comentada función jurisdiccional el Tribunal Constitucional ha venido afirmando la trascendencia de esta fase del proceso para dar efectividad a los pronunciamientos de los Tribunales. Así la sentencia 41/1993, de 8 de febrero (recoge la doctrina ya elaborada por ese Tribunal sobre esta cuestión, que se ha venido manteniendo de manera reiterada desde el principio y que se enuncia de la siguiente manera: 'El derecho a la ejecución de las sentencias forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que, de lo contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían sino meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna'. En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de enero de 2005 , que al respecto dice: 'Cierto es que las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos, tratándose de un derecho que no solo forma parte integrante a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución , sino que también es principio esencial de nuestro Ordenamiento Jurídico ( Sentencias del Tribunal Constitucional 4/88 y 176/85 y 22-4-1991 y 12-2-2000 del T.S .), el que implica el derecho a un adecuado cumplimiento de lo acordado en sentencia que alcanza rango procesal de ejecutoria.' Por eso, en esta fase ejecutiva se limitan las causas de oposición y se impiden planteamientos que susciten cuestiones que debieron ser formuladas antes, en la fase declarativa o de oposición expresamente previstas. En este momento procesal lo único admitido es que se cuestionen las operaciones aritméticas propuestas en la liquidación de intereses, pero no las partidas que lo integran si están amparadas en el título que se ejecuta' .

La alegación de pluspetición e incorrección en los cálculos de la liquidación de intereses debe ser rechazada. No es momento de plantear causas de oposición que debieron ser en su caso alegadas en el plazo señalado en la Lec una vez notificado el auto despachando ejecución, y no haciéndolo así, la alegación de pluspetición de la cantidad sobre la que se calculan los intereses, y por la que se despachó ejecución, es absolutamente extemporánea. En cuanto a lo incorrecto del cálculo de los intereses es una mera manifestación de la ejecutada, sin aportar el cálculo que a su juicio sería correcto y que evidenciaría el alegado error que no se advierte por la Sala.



SEXTO: Desestimado el recurso, las costas se imponen a la parte apelante, art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora señora Solas Ortega en nombre y representación de doña Diana contra el auto de fecha 18 de julio de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en autos de procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 760/2010, pieza de liquidación de daños y perjuicios 32/2015, que ha dado lugar al recurso de apelación nº 832/2016, confirmando la resolución recurrida.

Con imposición a la parte apelante de las costas por el recurso causadas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.