Auto CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 239/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/004968
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004968
Recurso de apelación 239/2018 - P
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo /
Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Pieza oposición a la ejecución 108/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS
Recurrido/a / Errekurritua : Gustavo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
AUTO N.º 116/2018
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 239/18, en virtud del recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Basterrechea Aldama y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi Mañas, contra el auto de fecha 22 de febrero de 2018 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en el procedimiento de Oposición nº 108/17 a la Ejecución de Título Judicial nº 1170/17 dimanante del Juicio Ordinario nº 564/16, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1. Se desestima la oposición.

2. Continúese la ejecución en los términos interesados por la parte ejecutante debiendo incluir los 167, 72 euros que faltan de abonar para el cumplimiento integro de la sentencia.

3.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.

Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 1170/17.'.

Es parte apelada, Gustavo , representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigido por el Letrado Sr. Ortiz Serrano.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, se señaló el día 11 de diciembre de 2018 para su votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, ejecutada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del derecho, se estime su oposición al auto de fecha 26 de setiembre de 2017 dejando sin efecto la ejecución despachada.

Y ello por entender que: .- de la lectura de la demanda se infiere como la parte actora, ahora ejecutante, no solicitó que la devolución de los gastos de custodia y comisiones percibidas por las AFS devengarán sus intereses desde el abono de cada de una de ellas, siendo simple su importe una cantidad a compensar con otra, solicitándose solo el devengo de los intereses de la inversión.

Intereses sobre los gastos de custodia que no se reconocen ni en la sentencia de instancia ni en la de apelación que solo modifica el carácter de netos de los rendimientos de las AFS por brutos, y que por más que se trata de los efectos de oficio del art. 1303 Cº Civil han de incluirse en el fallo que no puede integrarse con su fundamentación ( ' no se ejecutan sentencias sino condenas'), debiendo la parte actora haber interesado el complemento de la sentencia pues no se trata de un mero error material susceptible de aclaración en cualquier momento, incluso en la fase de ejecución como parece entenderse, a lo que se une que ambas resoluciones no contienen imposición de los intereses del art. 576 LECn .

.- esta parte realiza la liquidación en la forma determinada en la sentencia e ingresa su importe en la cuenta de la parte ejecutante el día 27 de julio de 2017, siendo que la demanda interesando el despacho de ejecución se presenta al día siguiente, sin considerar la cantidad ya satisfecha de 39.121,56 euros, reclamando 39.289,28 euros.

Tal importe se da con infracción al realizar la compensación no a la fecha de pago, sino de la sentencia aplicando desde entonces los intereses del art. 576 LECn . que no fueron impuestos; por virtud del tal compensación da lugar a una situación de anatocismo al acumular a la compensación los intereses producidos hasta la sentencia y posterior devengo de los procesales e inclusión en la compensación de los intereses legales de las comisiones y gastos, con el consiguiente efecto del devengo de intereses por esos intereses.

.- el despacho de ejecución se realiza sin tener en cuenta la Juzgadora que no existía condena ni liquidez de la deuda, lo que hubiera exigido acudir al procedimiento del art. 712 y ss LECn .

.- la diferencia entre lo pagado y lo reclamado es de 167,72 euros pero es mayor, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación sin discriminar el concepto ni los intereses.

.- la resolución dictada podría considerarse correcta si estuviéramos ante un incidente de liquidación del art. 712 y ss LECn , como auto del art. 716 LECn ., pero no cuando se despacha auto por una cantidad que no se debía en su integridad, que se modifica reduciéndose en el curso de la oposición y pese a ello se desestima la misma.

En conclusión abonada la cantidad de 39.121,56 euros, no procediendo el devengo de intereses por las comisiones y gastos, no estando ante un trámite de liquidación de la deuda del art. 716 LECn ., no cabe otra resolución que estimar la oposición por pago, dejando sin efecto la ejecución despachada.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, se ha de considerar que no se han de analizar por ser cuestiones nuevas en esta alzada todas aquellas razones de discrepancia de la parte respecto de la resolución de instancia que exceden de los motivos de oposición al despacho de ejecución aducidos en el escrito de fecha 19 de octubre de 2017 y en concreto, del pago por la cantidad transferida a la cuenta del ejecutante y de la iliquidez de la sentencia en cuanto que no solo se trata de una mera operación aritmética sino que se dan discrepancias en los conceptos a incluir determinantes del importe resultante y en concreto, cuando el ejecutante fija la cantidad de 39.289,28 euros que esta parte asume respecto del importe, abonado antes de la solicitud de despacho, la diferencia entre ambos importes de 167,72 euros, no determina la procedencia de la ejecución dado que en aquella liquidación se incluyen los intereses de los gastos de custodia a los que esta parte no fue condenada, sin que ello fuera objeto de aclaración o de recurso por la parte actora.



TERCERO.- Delimitado el ámbito de la respuesta de esta Sala el análisis de lo ajustado a derecho o no de resolución de instancia cuando desestima la oposición formulada por la parte ejecutada, exige la realización de una serie de consideraciones previas, a saber: I.- Cuestiones de hecho.

Del examen de lo actuado se deduce lo siguiente: .- Con fecha 14 de febrero de 2017 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Gustavo frente a Caja Laboral Popular.

Se declara la anulabilidad del contrato de orden de compra de 1600 títulos de Aportaciones Subordinadas Eroski emisión de 2007, suscritos entre las partes por orden de compra de 2 de julio de 2007 La demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 40.000 euros más los intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado. La actora deberá devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas.

Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento'.¡ En relación con su argumentación jurídica en el fundamento de derecho séptimo in fine se dice: ' - Es por ello que la demandada deberá restituir a la parte actora la cantidad de 122. 908, 16 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a la que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Por su parte los actores restituirán la titularidad de las aportaciones financieras subordinadas Fagor a la mercantil demandada y los rendimientos que a su vez hayan recibido, sin que proceda que de esta cantidad a su vez se devenguen intereses porque lo que no dice el precepto es de los frutos o rendimientos se devenguen intereses por lo que no tiene que pagar esos intereses de los frutos civiles.

En relación a los gastos de custodia se considera que no hace falta la nulidad de los contratos accesorios cuya justificación y existencia se deriva únicamente del contrato principal. Cuestión distinta es que ese contrato de depósito y administración ya fuera preexistente por la existencia de otros productos financieros . No siendo así, declarada la nulidad del contrato principal todos aquellos gastos y comisiones que se hubieran generado como necesarias para la ejecución del contrato principal han de caer debiendo ser devueltas las cantidades pagadas por ellos.

Por último indicar que no se considera que se haya producido una acumulación indebida de acciones toda vez que la restitución de las cantidades reclamadas no es fruto del ejercicio de ninguna acción individual sino de las consecuencias inherentes a la nulidad del contrato-'.

.- Interpuesto contra la misma recurso de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en el rollo de apelación nº 178/17 se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP. CREDITO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario nº 564/16 de fecha 14 de febrero de 2017, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución si bien la devolución recíproca debe entenderse conforme a los rendimientos brutos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante'.

.- el día 27 de julio de 2011 la entidad Caja Laboral Popular transfirió a la cuenta que el ejecutante Sr.

Gustavo tiene en la misma la cantidad de 39.121,56 euros indicando como concepto ABONO AFS ( f, pieza de ejecución y f. 4 pieza de oposición) .- la parte actora con fecha 28 de julio de 2017 presentó demanda ejecutiva al efecto del cumplimiento de la sentencia dictada, con las peticiones a ello inherentes lo que determinó que con fecha 26 de setiembre de 2017 se dictara auto por el que se acuerda lo siguiente: '1.- SE DICTA ORDEN GENERAL DE EJECUCIÓN y se despacha la misma a favor de Gustavo , parte ejecutante, frente LABORAL KUTXA, parte ejecutada.

2.- La ejecución se despacha por la cantidad de 39.289,28 euros de principal,, más otros 11.786,78 euros calculados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

3.- Notifíquese esta resolución al ejecutado en la forma prevista en el artículo 553 de la LECn .

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno ( artículo 551.4 LECn ), sin perjuicio de que el ejecutado pueda oponerse a la ejecución despachada dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de este auto.'.

.- Contra el despacho de ejecución así acordado se formula oposición por la ejecutada Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito. que da lugar al auto de fecha 16 de octubre de 2017 objeto del presente recurso de apelación.

II.- Cuestiones de derecho.

a.- El derecho a la ejecución de sentencia El derecho a la ejecución de las sentencias, sin duda, como nos recuerda el Tribunal Constitucional forma parte del derecho a la tutela judicial que reconoce el art. 24 CE , exigencia inherente a la efectividad que se predica de dicha tutela, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos en ellas reconocidos no serían otra cosa que meras declaraciones de intención - sentencia de 28 de junio de 1993 -; el derecho a la ejecución que deriva del citado precepto constitucional impide que el órgano judicial se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que haya de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución misma; de igual modo el art. 118 CE impone énfasis la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que a todos incumbe, lo que nos recuerda el art.

18 nº 2 LOPJ ; el derecho al cumplimiento o ejecución se integra pues, por sí mismo, sin violencia conceptual alguna, en el más amplio de tutela judicial; corolario de lo dicho es que la actividad jurisdiccional dirigida a ese fin de ejecutar lo juzgado ha de respetar escrupulosamente el fallo o parte dispositiva y ejercitarse con energía e intensidad suficientes para superar los obstáculos que pudieran oponérsele ( STC 153/1992 ) y tal derecho tiene como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de la firmeza de las resoluciones judiciales y de las situaciones jurídicas allí declaradas ( STC 135/1994 ), sin que, por lo mismo, puedan ser introducidas en el procedimiento de ejecución para alterar el contenido de la parte dispositiva de la sentencia, cuestiones no abordadas en ella ni decididas en el fallo que se trate de ejecutar o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad ( STC 219/1994 ); en parecidos términos se expresan las sentencias, también del Tribunal Constitucional, de 29 de mayo de 2000 , 26 de marzo y 18 de junio de 2001 , 14 de enero de 2002 , 14 de julio de 2003 y 29 de noviembre de 2004 . Estas exigencias, derivadas además del artículo 24-1 de la Carta Magna , de los artículos 117.3 del propio texto, y 2-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , resultan plenamente compatibles con las atribuciones también conferidas en orden a la interpretación de los términos del fallo, y del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada, así como la decisión de si aquél ha sido ejecutado o no correctamente y medidas oportunas para asegurarlo.

También ha señalado el Tribunal Constitucional que, en principio, corresponde al órgano judicial competente deducir las exigencias que impone la ejecución de las sentencias en sus propios términos, interpretando, en caso de duda, cuáles deben ser éstos y actuando en consecuencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 125/1987 y 167/1987 ). La interpretación y aplicación del fallo de la sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista y en armonía con todo lo que constituye la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional número 148/1989 ).

Es igualmente constante el pronunciamiento jurisprudencial que señala que para precisar la prestación reconocida en este título ejecutivo, habrá de acudirse, en caso de duda, no sólo a la fórmula literal utilizada en la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta, sino también a la motivación que la sustenta, en cuanto elemento de auténtica interpretación del fallo; pero con el límite siempre existente de no poder decidir en él cuestiones propias del proceso declarativo, que podrían generar, en su caso, nuevas acciones judiciales, dado que, en el proceso de ejecución, a diferencia del declarativo, no se debate sino que su objeto viene constituido por la realización forzosa de lo resuelto en sentencia ( SSTS de 18 de diciembre de 1962 , 24 de mayo de 1967 , 10 de enero de 1968 , 21 de octubre de 1969 , 7 de octubre de 1970 , 10 de junio de 1975 , 24 de mayo de 1980 , 28 de abril de 1981 y 18 de mayo de 1982 ), o dicho de otra forma no cabe en este trance decidir puntos ni dictarse resoluciones que no se ajusten a las declaraciones que la sentencia contenga, o que modifiquen, alteren o decidan nuevos derechos, ampliando o reduciendo los términos de la resolución cuyo contenido vincula a los contendientes y al propio Juzgador, no pudiendo en definitiva resolverse en la ejecución, de forma distinta a la que decreta el fallo principal, proveyendo en contradicción con aquél ( SSTS de 14 de octubre de 1961 , 23 de abril de 1963 , 20 de abril de 1966 , 23 de octubre de 1967 , 5 de julio de 1983 y 8 de noviembre de 1985 ).

Es más sobre el carácter de condena, declarativo o constitutivo del título judicial a ejecutar, debe recordarse lo declarado por el auto de 9 de marzo de 2012 dictado por la Sala a la que pertenece esta Juzgadora del que fue Magistrada Ponente: ' -, como nos recuerda el auto de la Audiencia Provincial de Burgos, Sec. 2ª, de 17 de marzo de 2005 ' encuentra una excepción, en la actual regulación del proceso civil, en las sentencias meramente declarativas de derechos, puesto que el artículo 517-2-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y en lo que se refiere a las sentencias, establece que sólo tendrá aparejada ejecución ' la sentencia de condena firme'; el artículo 521-1, establece, de forma categórica, que 'no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas'; y el artículo 559-1-3º del mismo Texto Legal , establece que el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando la 'nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena' Ahora bien, para determinar si nos encontramos ante una sentencia con pronunciamientos de condena y, por tanto, ejecutable, o ante una sentencia meramente declarativa, no basta con hacer una interpretación excesivamente restrictiva, basada única y exclusivamente en los términos literales en que se expresa el fallo de la sentencia, que pueda desconocer o limitar excesivamente el derecho a la tutela jurisdiccional, en su vertiente, ya examinada, de derecho a la ejecución de las sentencias firmes, pues en ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero se exige que necesariamente hayan de emplearse los términos 'condena','condeno', o 'condenamos', con exclusión de cualquier otro, para que podamos entender que nos encontramos ante una sentencia de condena, por lo que habrá que entender que pueden emplearse, a tales efectos, otros términos que expresen, de forma inequívoca, que la sentencia no se limita a declarar determinados derechos, por lo que habrá que acudir, en cada caso, a los criterios interpretativos que ofrecen la propia demanda o reconvención, y la sentencia que se dicte acogiendo, total o parcialmente, sus pedimentos'.

En el mismo sentido, el Auto Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª), de 8 marzo de 2002 , sostiene que 'es doctrina constante la que supedita la calificación de las sentencias a lo que efectivamente haya sido objeto del proceso, de ahí que haya que tener en cuenta no sólo el fallo, sino también la fundamentación que lo precede, de tal forma que la pugna entre la literalidad y esencia del fallo ha de ser decidida en favor de esta última ( SSTC 92/1988 y 189/1990 )'.'.

Así, en un supuesto como el de autos en el que además de un pronunciamiento de naturaleza declarativa, se impone a la parte condenada la realización de una conducta, de un hacer, cual es el otorgar las escrituras públicas necesarias para elevar a público un contrato privado de compraventa de un inmueble que se declara cumplido, esta Sala compartiendo lo razonado por la Audiencia Provincial de Ávila, Sec. 1ª en su auto de 27 de setiembre de 2011 , entiende que tal pronunciamiento que es de condena, si no se cumple voluntariamente por el ejecutado, es susceptible de ejecución.

Y ello porque como la citada resolución declara: '

TERCERO.- En el caso que nos entretiene, a pesar de las resoluciones dictadas para cumplimiento del dictum, la realidad es que no se ha llevado a efecto por la resistencia de quien debe otorgar la escritura impuesta, pronunciamiento que no es meramente declarativo o constitutivo y ello excluye la prioridad de los artículos 521 y 522 de la Ley de Enjuiciamiento invocados por la Juzgadora, preceptos cuyo destino es la efectividad de las sentencias que por no ser de condena están excluidas de la acción ejecutiva; recuérdese que, en el sentir jurisprudencial, para la determinación de si una sentencia es de condena no cabe una exégesis rigorista o restrictiva basada en términos literales que desconozcan o limiten el derecho a la tutela jurisdiccional, pues la Ley procesal civil no exige el empleo de términos sacramentales o concretas fórmulas para que se entienda estamos en presencia de una sentencia de condena, y basta la utilización de otras locuciones que expresen de forma inequívoca que la sentencia no se limita a declarar determinados derechos sino que impone la satisfacción de los mismos, por lo que un pronunciamiento que 'obliga' a elevar a escritura pública un documento privado, aunque acompañen otros pormenores declarativos, supone una sentencia de condena referida a una obligación de hacer, consistente según parte de la doctrina en emitir una declaración de voluntad (vid. STS de 14 de noviembre de 2002 ), para lo que puede ser sustituido el protagonista si obstaculiza la efectividad de la sentencia, y esto no implica que la condena a la emisión de una declaración de voluntad tenga que seguir forzosamente el régimen previsto en el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las condenas de hacer personalísimo, pues es jurídicamente sustituible y realizable por otra persona con resultado equivalente, y en concreto por el Juez en cuanto titular de la potestad jurisdiccional, que lleve a cabo el acto formal de documentación; y con mayor razón para quienes niegan al acto de elevación a escritura pública el carácter de emisión de declaración de voluntad, pues se trataría de dar por reproducido lo que previamente se expresó en el anterior documento privado.'.

En igual sentido, la Audiencia Provincial de La Coruña, Sec. 5ª en su auto de 25 de febrero de 2008, declara: ' El art. 521.1 de la LEC es claro cuando establece que no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas, las cuales, a diferencia de las sentencias de condena, no están entre los títulos que permiten fundar la acción ejecutiva por tener aparejada ejecución ( art.517 LEC ). Es evidente que, en las sentencias declarativas puras, el pronunciamiento que declara la existencia del derecho, contenido en el fallo, es suficiente para que el actor obtenga la tutela judicial del mismo y la efectividad de su pretensión. En el caso de las sentencias constitutivas, la resolución opera, por sí misma y sin necesidad de ninguna actividad posterior, el cambio jurídico pretendido, agotando su fuerza con el simple pronunciamiento judicial, sin que llegue a crearse un título ejecutivo, al igual que en el supuesto anterior, ya que las actuaciones previstas en los arts. 521.2 y 522 de la LEC , para asegurar la eficacia y cumplimiento de las sentencias de las sentencias constitutivas, se adoptan 'sin necesidad de que se despache ejecución' , puesto que no constituyen una verdadera ejecución ni hacen precisa la iniciación de un proceso ejecutivo. A diferencia de las sentencias de condena, en las que la efectividad del derecho no se logra con su mera declaración, siendo necesaria una actividad posterior productora de un cambio en el mundo exterior, a través del cumplimiento voluntario o la ejecución forzosa de la condena, en las sentencias constitutivas, aunque producen el efecto de establecer una relación o situación jurídica con carácter vinculante, las actuaciones referidas, como puede ser la inscripción de la sentencia en un registro público, no añaden una mayor tutela o satisfacción de la pretensión que la que otorga la resolución estimatoria, sino que tienen una función estrictamente complementario o de publicidad de los efectos de la sentencia. (En este sentido nuestro Auto de fecha 15 de junio de 2006 ). '.

Igualmente la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 16ª en su auto de 17 de setiembre de 2008 dice: ' Tampoco puede admitirse dicho alegato impugnatorio ya que, lejos de limitarse el título judicial de cuya ejecución se trata a constituir, modificar o extinguir una determinada relación jurídica, contenido propio de las verdaderas acciones constitutivas ( art. 5.1 LEC ), que tienden a crear un 'estado jurídico nuevo' con vocación de permanencia, la sentencia firme de 5 de marzo de 2002 condenó expresamente a los sucesivos transmitentes de la finca (... ) adquirida en documento privado de 20 de julio de 1999 por la señora ... a escriturar dichas compraventas a fin de completar el tracto registral, lo que constituye una auténtica condena de hacer (emisión de una declaración de voluntad), a cumplimentar por el ejecutado en sus propios términos o subsidiariamente por el juez por medio de la declaración de voluntad virtual prevista en el invocado artículo 708.1 LEC .

Es decir, en ningún caso la condena judicial firme aquí analizada podía surtir los efectos propios sin una actividad ejecutiva del condenado, voluntaria o forzosa, lo que permite distinguirla de las auténticas condenas constitutivas que permiten su inscripción en registros públicos por sí mismas, sin necesidad de que se despache ejecución ( art. 521.2 LEC ).'.

Por último, que ello es así en el supuesto de autos ( otorgamiento de escritura pública), lo declara el Tribunal Supremo, Sala Civil, cuando en su sentencia de 14 de noviembre de 2002 , argumenta para inadmitir la ejecución provisional de una resolución judicial que contenga tal pronunciamiento lo siguiente: ' La lectura de la parte dispositiva de la sentencia, de la que se ha obtenido su ejecución provisional, acredita que la misma condena a emitir una declaración de voluntad, plasmada en la concurrencia al otorgamiento de escritura pública de compraventa. Al ser esto así es de todo punto evidente que la sentencia no podía ser ejecutada provisionalmente, por disponerlo así el artículo 525 .2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La comprensión de esta prohibición se aclara si se relaciona este precepto con el artículo 708 de la misma Ley , que se refiere a la resolución judicial o arbitral firme que condene a emitir una declaración de voluntad, bajo la denominación literal siguiente: 'condena a la emisión de una declaración de voluntad'. Esta denominación coincide con la prohibitiva del artículo 525 2 En definitiva, el artículo 708 establece un régimen especial de ejecución de sentencias que condenen a la emisión de una declaración de voluntad, las cuales, por incorporar un hacer personalísimo, sólo son susceptibles de integración por el Juez, en caso de ausencia del hacer del sujeto obligado, si se dan los requisitos que el propio precepto exige.'.

De igual modo en relación con las sentencias dictadas en procedimientos como el de autos ante la alegación de iliquidez y de la no existencia de condena, esta Sala, entre otras resoluciones, en su auto 11 de abril de 2017 declara: ' Si ello es así, resulta que de conformidad con el art. 571 LECn . la procedencia de la ejecución dineraria exige de un título ejecutivo en el que, de manera directa o indirecta, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, pudiendo inferirse que la imprecisión de la misma solo la permite el legislador respecto de los intereses ordinarios y vencidos antes del despacho de ejecución, para establecer la procedencia igualmente de tal despacho para aquellos intereses que se devenguen con posterioridad, en la ejecución, así como de las costas de la misma, sujetas a ulterior liquidación, en las condiciones del art. 575 LECn . en relación con el art. 549 nº 1 LECn ., siempre que a la demanda de ejecución se acompañen los cálculos realizados, y los documentos que lo justifiquen ( art. 550 nº 2 y art. 575 nº 3 LECn .).

Ahora bien no se ha de olvidar que el legislador con la intención de evitar un proceso de ejecución con interminables incidentes de liquidación, en su art. 219 LECn . prohíbe las sentencias con reserva de liquidación y por eso la regla es que en la demanda y en la sentencia se fijen como mínimo unas bases de liquidación lo suficientemente precisas y concretas como para que la ejecución consista en una simple operación matemática, sin tener que recurrir al procedimiento de los arts. 712 y siguientes LECn . ( ' Artículo 219. Sentencias con reserva de liquidación.1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. '.).

Pues bien, es esta la situación que concurre en el caso de autos, pues de la lectura de la sentencia de instancia junto con el significado y alcance que la declaración de nulidad, en realidad de anulabilidad, de la orden de suscripción de la las AFS de Eroski, Soc. Coop., por vicio del consentimiento (error) y sus efectos, conforme al art. 1303 Cº Civil apreciables de oficio, como declaran, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 24 de octubre , 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 , dictadas en supuestos de productos bancarios como el de autos o similares ( ' Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

'Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generados') , nos permite colegir que en la resolución a ejecutar se establecen las bases sobre las que determinar la cantidad por la que se ha despachar ejecución, pues, por un lado, se fija la obligación de la demandada de devolver el capital invertido, 67.000 euros, con sus intereses legales desde que se suscribió, constando en autos tal dato, y, por otro, la obligación de la actora de reintegrar la cantidad que haya percibido ella o de quien trae causa a consecuencia de la suscripción de dicho contrato, que no es otra cosa que la derivada de los rendimientos de la inversión, en cada periodo con devengo de sus intereses, lo que de nuevo con los datos obrantes en autos se puede determinar conociendo las partes el alcance de tales obligaciones, siendo esta liquidación la que realiza la parte ejecutante en la demanda en la que interesa el despacho de la ejecución, y respecto de la cual discrepa la ejecutada por no inclusión de alguna partida total o parcialmente, como se deduce del escrito de oposición, entendiendo que es inexacta, aduciendo, en definitiva, una excepción de pluspetición, pues considera que lo adeudado es inferior, la cual como tal es posible oponer a la ejecución de títulos judiciales ( art. 558 LECn .), pese a lo que aduce la parte apelante, por lo que ninguna indefensión se le causa por no acudir al trámite del art. 712 y ss LECn ., no procediendo, por ello, la declaración de nulidad del despacho de ejecución.'.

b.- la demanda de ejecución: efectos de su interposición.

La nueva LECn al regular la ejecución de lo que misma denomina títulos ejecutivos, y entre ellos, de la sentencia de condena firme ( art. 517 y ss LECn .), establece la necesidad por parte del ejecutante, esto es del litigante victorioso, de esperar el plazo de veinte días posteriores a que aquélla haya sido notificada a los condenados, y sólo si éstos no la hubieren cumplido voluntariamente, es cuando podrá presentar una demanda con la que se da inicio al proceso de ejecución ( art. 548 y ss LECn ), la cual si cumple los requisitos de postulación y defensa, tribunal competente y demás establecidos en la ley, dará lugar al auto acordando el despacho de ejecución ( art. 553 LECn ), el cual retrotraerá los efectos de la litispendencia al momento en el que se hubiere presentado aquélla del mismo modo que acontece con la demanda de la fase declarativa que da lugar a la sentencia que se ejecuta, por virtud de lo dispuesto en el art. 410 y 411 LECn ., queriendo ello decir que es entonces cuando se tiene por admitida la ejecución y que la situación que se ha de considerar en cuanto al cumplimiento o no de la sentencia por los obligados a ello es la que existía entonces ( art. 410 y ss LECn ), pues aunque se hable de un proceso de ejecución, en realidad es un verdadero proceso como tal.



CUARTO.- Desde la perspectiva fáctica y jurídica expuesta en el fundamento de derecho de derecho precedente, esta Sala considera que no asiste razón a la parte apelante cuando entiende que estamos ante una sentencia ilíquida, carente de pronunciamientos de condena o que exija un procedimiento de liquidación, como el del art. 712 y ss LECn ., pues de su lectura se deduce el mecanismo liquidatorio que ha servido a cada parte para fijar el importe que estima adeuda ( 39.121,56 euros) o se le adeuda ( 39.289, 28 euros), estando ante meras operaciones aritméticas, de suerte que si la ejecutada considera que es incorrecto el importe que se le reclama por incluir conceptos improcedentes, para ello cuenta con la alegación de pluspetición.

Del mismo modo, resulta irrelevante que la sentencia a ejecutar no contenga condena al abono de los intereses del art. 576 LECn ., pues su devengo, a diferencia de los moratorios, nace 'ope legis' teniendo que ser concedidos por el tribunal aun sin mediar petición de parte, no siendo ni siquiera preciso, para su procedencia, que se haga referencia a ellos en la sentencia y no implicando su concesión incongruencia alguna, siendo criterio reiterado de esta Sala, en sus sentencias en pleitos que versan sobre las AFS, su aplicación al estar ante una sentencia de condena dineraria.

Sin embargo, sí tiene razón la parte ejecutada cuando opone que respecto de la cantidad reclamada el día 28 de julio de 2017 de 39.289,28 euros ( principal más intereses del art. 576 LECn . hasta el momento de presentación de la demanda), ya se había satisfecho, el día anterior, 39.121,56 euros que hay que entender que calcularía, según la tesis de la apelante, sin incluir los intereses del art. 576 LECn . cuyo devengo estima improcedente, ni los intereses legales de los gastos de custodia y administración por ella percibidos ( art. 1303 Cº Civil ), siendo su pago anterior a la presentación de aquella, momento al que se retrotraen los efectos de la litispendencia, como se ha razonado en el fundamento de derecho precedente. Pago del que la parte ejecutante pudo tener conocimiento al realizar el mismo día de la presentación de la demanda operaciones con su cuenta, según se deduce de la documental obrante en autos ( f. 38 ), debiendo comprobarse antes de la citada presentación si se ha dado o no alguna satisfacción, es por lo que no debió despacharse ejecución por la totalidad del importe pretendido y sí solo por la diferencia de 167,72 euros, pues aunque al fallo de la sentencia no recoge el devengo de intereses legales desde que se dan los gastos de custodia y administración y se perciben por la entidad ejecutada, ello se infiere de su fundamentación jurídica al ser un efecto ope legis del art. 1303 Cº Civil , apreciable de oficio, por lo que son procedentes.

Es más si comparamos la cantidad abonada por la ejecutada y excluyésemos de la liquidación de la ejecutante, cuya corrección matemática no se cuestiona aunque se discrepe en los conceptos, los intereses por los gastos de custodia, 209,47 euros, el principal antes de los intereses del art. 576 sería el 38.226,84 euros y tenemos en cuenta que Caja Laboral Popular estima impocedente igualmente el devengo de intereses del art. 576 LECn ., no se entiende como ha satisfecho la cantidad de 39.121,56 euros, si no es porque asume el devengo de los intereses de los gastos de custodia y administración.

Lo expuesto implica la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la resolución de instancia, dictando en su lugar otra por la que con estimación parcial de la oposición al despacho de ejecución se considera ante el pago parcial anterior al mismo, que tal debió únicamente despachar por la cantidad de principal de 167,72 euros más la cantidad correspondiente con el límite del 30% ( art. 575 nº 2 LECn .) para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.



QUINTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación con revocación del auto recurrido en tal sentido, y consiguiente estimación parcial de la oposición a la demanda de ejecución, no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes, ( art. 394 nº 2 en relación con el art. 561 LECn .

y art. 398 nº 2 LECn .).



SEXTO.- La estimación, aun parcial del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Basterrechea Aldana, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en el procedimiento de Oposición nº 108/17 a la Ejecución de Título Judicial nº 1170/17 dimanante del Juicio Ordinario nº 564/16, a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Gustavo , debemos declarar y declaramos que la misma debe seguir únicamente adelante por la cantidad de 167,72 euros, más la cantidad correspondiente con el límite del 30% del art. 575 nº 2 para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, todo ello sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Devuélvase a Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.