Auto CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 707/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm. ................. 707/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Illescas.-
J. Verbal Núm............ 644/2018.-
A U T O Núm. 117
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTÍNEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 707 de 2019, contra el auto dictado por el
Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el juicio verbal núm. 644/18, en el que han actuado, como
apelante BANKIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Pérez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, se sigue juicio verbal núm. 644/18, a instancia de BANKIA S.A., en el que con fecha 26 de febrero de 2019, se dictó AUTO, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: 'Inadmitir a trámite la demanda de juicio verbal por precario presentada por el Procurador DÑA. LUZ MARIA GOMEZ PEREZ, en nombre y representación de BANKIA, S.A., frente a los OCUPANTES NO IDENTIFICADOS de la vivienda de C/ DIRECCION000 , nº NUM000 bloque NUM001 planta NUM002 de Recas 45211 (Toledo) Devolver la documentación aportada y archivar el procedimiento.

Dejar testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente'. -

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución. -

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente alega dos motivos para recurrir el auto uno la fundamentación de la falta de identificación de loa demandados y otro la inadecuación del procedimiento sobre la base de que la finca nunca fue cedida por la actora a los demandados.



SEGUNDO: Sobre la cuestión de la no identificación de los demandados que se suscita en el recurso esta Sala tiene ya asentado un criterio expuesto en resoluciones como la que en el auto recurrido se cita.

En el auto 78/2019 de 11 de julio se recogía cual es el criterio asentado de esta sala en los siguientes términos 'Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones en relación con supuestos como el que ahora es objeto de esta alzada siendo un buen ejemplo del criterio seguido el auto 33/2018 de 7 de marzo en el que se dijo: 'en el que se dijo ' Esta Sala ya tiene resuelto (Auto de 12.7.17 o 29.11.17 entre otros) que 'Planteada así la cuestión el problema radica en determinar a qué se refiere el art. 399,1 de la L.E.C., cuando exige que la demanda consten los datos y circunstancias que permitan la perfecta identificación del actor y del demandado. Tampoco se puede perder de vista que de acuerdo con el art. 256,1 de la L.E.C. se pueden interesar unas diligencias preliminares para que por quien va a ser demandado se aporten aquellos datos que sean necesarios para conocer su capacidad para ser parte y su legitimación en relación con la demanda que se pretende interponer.

En una primera aproximación a tenor de que el art. 256 de la L.E.C., que al regular las diligencias preliminares que pueden solicitar quien pretende la interposición de una demanda establece en su apartado primero que se puede pedir que una persona a la que se va a demandar que declare sobre un hecho que sea determinante de su capacidad o legitimación, podría pensarse que carece de fundamento la pretensión de la recurrente de que se admita a trámite sin haber suplido la indicación de la identidad de la parte demandada. En tal caso sería necesario acudir primero a la diligencia preliminar referida y una vez llevada a cabo presentar la demanda en contra de la persona con la que se haya entendido de indicada diligencia preliminar.

Sucede, sin embargo, que las normas procesales, como no podía ser de otro modo, lo que contemplan son situaciones normales sin que pueda pretenderse que establezcan un elenco de todos los supuestos excepcionales o de futuro que se puedan dar. Sería imposible que la norma contemplase hechos futuros ni tampoco aquellos que por su excepcionalidad no hayan de ser previstos.

Aunque no es un fenómeno reciente el de ocupación de viviendas o inmuebles, ya el art. 245 de la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal contempla el delito de ocupación, sí que lo es desde el prisma de que no constituya delito. Ha sido a raíz de la crisis económica cuando se han disparado las cifras de ocupaciones en las que faltan todos los elementos que el art. 245 del Código Penal exige, pero que tampoco pueden considerarse como amparadas legalmente.

Sin embargo, esta realidad presenta otras dificultades como la que se suscita en este caso y es la de permitir, sin merma de garantías para la parte demandada, que pueda interponerse una demanda por quien es titular de un bien inmueble y sin embargo desconoce la identidad de quien ocupa la propiedad. La respuesta por la vía del art. 256,2 además de que puede ser inefectiva, por lo sencillo que resulta eludir la obligación de decir la verdad que se establece, para que la que no se con-templa sanción alguna, puede llevar a la situación inicial, desconocer a la persona a la que se ha demandar.

A este problema otras Audiencias Provinciales le han dado la respuesta que postula la recurrente, el poder demandar a los ignorados ocupantes del inmueble. En este sentido se pueden citar, además de las resoluciones que la entidad apelante reseña en su escrito, la sentencia 497/2016 de 2 de noviembre de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que afirma 'sí no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ; RJA 5388/1971 , 237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( Autos de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 , 17 de octubre de 2004 , y SS de 19 de julio de 2006 , 13 de enero de 2009 y 13 de diciembre de 2011 ) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados.' También la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 30/2011 de 7 de febrero consideró bien constituida una litis con la mención a los 'ignorados ocupantes'. Y asimismo la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 100/2015 de 26 de marzo, con cita de resoluciones de la Sección Decimotercera de dicha Audiencia Provincial 9 de febrero y de 27 de noviembre de 2012.' Y ello completado con lo afirmado en el auto 51/2017 de 22 de marzo, que si bien resolvió el recurso sobre la base de otros motivos, tuvo que pronunciarse sobre la cuestión que ahora se suscita, y asumió los criterios que las resoluciones mencionadas establecen sin embargo introdujo un matiz porque se hacía distinción entre dos supuestos diferentes 'Por nuestra parte entendemos que es posible diferenciar dos supuestos distintos: el de la ocupación del inmueble por el fenómeno denominado 'okupa', es decir, por una serie heterogénea de personas desconocidas y cambiantes o indeterminadas -situación frecuente en el denominado fenómeno mencionado en que cada día permanecen o pernoctan en un edificio destinado a un tipo diverso de actividades pretendidamente culturales, vecinales etc. una relación indeterminada y variable de sujetos según sus necesidades, apetencias o conveniencias, de modo que se da una posesión del inmueble imposible de individualizar, de aquel otro supuesto de ocupación de una vivienda deshabitada o vacía, en este caso tras un procedimiento de ejecución instado por la entidad bancaria, por una persona con su familia, que puede ser perfectamente identificada e individualizada por una simple diligencia preliminar'. No se puede perder de vista que las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona son las que en más ocasiones han teniendo que enfrentarse con el fenómeno de ocupación masiva de edificios por parte de colectivos, situaciones a las que se ha de dar una respuesta que no tiene por qué ser la misma que la que resulte de aplicación a casos diferentes. A juicio de esta Sala del juego de los arts. 399,1, 10, y 437 de la L.E.C. no resulta que la identificación de los demandados solo pueda hacerse por medio de la designación con su nombre y apellidos. Un examen de la literalidad de los preceptos indicados permite comprobar que no es un requisito específico que en las demandas se reseñen el nombre, apellidos y otros datos personales de los demandados, el art. 10 solo se refiere a su vinculación con la relación jurídica que se discute y los arts. 399 y 437 hablan de los datos y circunstancias de los demandados, expresión que ha de ser puesta en relación con el ya citado art.

10, sin embargo no cabe duda de que el mejor modo de identificar a los demandados es reseñar su nombre, apellidos y cuantas otras circunstancias personales se conozcan y ello porque de otro modo sería imposible, en su caso, la aplicación del art. 156 de la L.E.C. y es por ello por lo que el aportar tales datos es importante, aunque no esencial, con el fin de que pueda establecerse la relación jurídico procesal de un modo correcto, algo que tiene in mente el legislador cuando el art. 399,1 remite al art. 155.

Otra cosa es que, en determinadas situaciones, como se ha dicho excepcionales, ello no sea posible pues en tal caso sería desproporcionado y en no pocas ocasiones imposible, y por ende contrario al derecho de acceso a los tribunales, establecer esa carga procesal para la parte actora'.

Por otro lado tampoco se puede perder de vista que la actual redacción del art. 250,4 y la introducción de un apartado 3 bis en el art. 437 3 bis, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 5/2018 de 11 de junio, re reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la ocupación legal de viviendas, ha venido a dar carta de naturaleza al criterio que sigue esta Sala, en lo que ahora interesa, cuando dispone que es posible dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes, si lo que se pretende es la recuperación de la posesión y, sin perjuicio de que es necesario que quien demanda tuviera antes la posesión, solo permite que puedan hacerlo las personas físicas, las entidades sin ánimo de lucro y las empresas que sean titulares de viviendas sociales. El resto, como es el caso de la recurrente, no puede acogerse a esta norma especial, por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.



TERCERO: Lo expuesto en el Fundamento anterior es suficiente para desestimar la apelación pero también se alega la inadecuación del procedimiento por no haber existido cesión alguna al ocupante ( art 250.º 2º LEC), la SAP Toledo de 25 de septiembre de 2019 : la cuestión está resuelta reiteradamente por esta Sala en numerosas sentencias como las de 16 de enero y 29 de mayo de 2019: 'La cuestión relativa a la adecuación del procedimiento de desahucio por precario ha sido resuelta ya por esta Sala en sentencias de 24 de abril de 2018, 1 de febrero de 2018y 19 de diciembre de 2017señalando que 'dicho concepto estricto de precario, propio del Digesto, se encuentra actualmente superado por la doctrina de nuestras audiencias pese a la redacción del art. 250.1 2º de la LEC que habla de la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, y así decíamos en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2009 con cita de la del TS 173/2008 de 29 de febrero que el concepto tradicional de precario, que parte de la base de que se posee con la mera tolerancia del titular, se ha ido ampliando para acoger otros supuestos en los que la valoración de la suficiencia del título entra en juego a los efectos de determinar la estimación o no de la demanda, en concreto se dice en esa sentencia 'Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario 'contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...' o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 Oct. 1986, la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'. En el mismo sentido la STS de 29 de febrero de 2000.

La SAP de Barcelona de 13.2.09, reiterada en la 17.2.15, realiza un exhaustivo análisis de esta cuestión: 'La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C. de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 yde 29 de febrero de 2000) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.' En igual sentido se pronuncia la sentencia 6.10.16 de la sección 13 cuando dice: 'En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación de la oposición de la parte demandada apelante basada en la inadecuación del procedimiento, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.' Por otra parte, decíamos en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2016 en relación con la excepción de inadecuación de procedimiento que nos ocupa que 'en el concepto moderno del precario pueden tener encaje no solo las situaciones de posesión tolerada y posesión sin título. En ausencia de una regulación civil específica, la jurisprudencia ha venido aplicando la doctrina del desahucio por precario, por analogía, en toda su extensión antes y después de la reforma de la legislación procesal operada tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero (EDL 2000/77463). En este sentido, tiene declarado esta Audiencia en ocasiones precedentes (así las SS. de 20 junio 1990, 5 mayo 1992, 24 junio 1998, 13 enero 1999y 20 septiembre 2000) que la esencia sustantiva del precario consiste en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo, siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa ( arts. 444 CC (EDL 1889/1), en relación con el art. 250.1-2º L.E.C).

Procesalmente, en el juicio de desahucio por precario, que regulaban los arts. 1565-3º y ss. de la L.E.C. de 1.881, dada su naturaleza sumaria y privilegiada, no cabía discutir otros problemas que los referentes al 'ius possidendi' del actor y a la posesión material y tolerada de la cosa por parte del demandado, sin que fuese posible extender su ámbito a la decisión de otra clase de situaciones jurídicas más o menos complejas, pues en este caso podía convertirse en el medio de obtener la resolución de un contrato sin la garantía de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos ordinarios.

Sin embargo, se ha venido considerando que la comprobación y decisión acerca de si el demandado goza o no, en sus elementos básicos, de título suficiente del que se derive su derecho de poseer la cosa litigiosa constituía la esencia de este juicio de desahucio, sin que ello entrañase complejidad alguna.

El expresado criterio doctrinal sobre el ámbito de este procedimiento no debe estimarse sustancialmente alterado tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000. Cierto es que la nueva Ley Procesal establece que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art. 250.1-2º), sin atribuirle en los arts. 439 y ss., y en particular en el art. 444, un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada ( art. 447, en relación con la Exposición de Motivos de la Ley, parágrafo XII, in fine). Sin embargo, no hay que olvidar que el juicio de desahucio por precario regulado en la antigua Ley Procesal de 1.881 también se sustanciaba por los trámites establecidos para el juicio verbal y, si bien contemplaba determinadas especialidades en su tramitación ( arts. 1670 y ss. L.E.C.

1.881 (EDL 1881/1)), entre ellas no estaba una verdadera limitación de las excepciones o causas de oposición a la demanda ni de los medios de prueba, a diferencia del desahucio por falta de pago ( art. 1579 L.E.C. 1881 (EDL 1881/1)), al igual que ocurre con la Ley vigente.' En definitiva, el juicio de desahucio por precario es el indicado para el desalojo de la finca que nos ocupa, aunque no haya existido una cesión de la posesión de la misma por la entidad demandante a los demandados, pero como se ha dicho este pronunciamiento no afecta a la parte dispositiva por cuanto por el anterior motivo el recurso se ha desestimado.



CUARTO. Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 26 de febrero de 2019, en el procedimiento núm. 644/18, con condena en costas al recurrente. - Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.