Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120168192943
Recurso de apelación 659/2019 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 2619/2016
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012065919
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012065919
Parte recurrente/Solicitante: Maite, Cayetano
Procurador/a: Gemma Buñuel Gual, Gemma Buñuel Gual
Abogado/a: ELISA ISABEL SERRANO SALAMANCA
Parte recurrida: LINDORFF INVESTMENT NUMBER 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: Maria Carmen Roman Mazuecos
AUTO Nº 117/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Matilde Vicente Díaz.
D. Manuel Galán Sánchez.
Tarragona, a 3 de junio de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 659/2019 frente al auto de 30 de noviembre de 2018, dictado en el Servicio Común procesal de ejecución de El Vendrell, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 2619/2016, a instancia de DON Cayetano y DOÑA Maite, como ejecutados-apelantes, representados por la procuradora Doña Gemma Buñuel Gual y defendidos por la Letrada Doña Elisa Isabel Serrano Salamanca, contra LINDORFF INVESTMENT NUMBER 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, como sucesora procesal de BANCO SANTANDER, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendida por la letrada Doña Carmen Román Mazuecos y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho. Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en este incidente'.
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Llegadas las actuaciones a esta Sala en fecha 17 de julio de 2019 y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 3 de junio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO: Cuestión debatida.- Es recurrido por la parte ejecutada en un procedimiento de ejecución hipotecaria el auto dictado en primera instancia que desestimó la oposición suscitada en un incidente de oposición contra el auto que despachó ejecución. Sostiene la parte apelante, como hizo al oponerse, la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y la nulidad del tipo de interés de referencia basado el IRPH CAJAS. También se sostuvo la falta de legitimación por la titulización del préstamo hipotecario.
La parte ejecutante se opuso al recurso y solicitó su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Falta de legitimación activa: Posible titulización.- Por razones sistemáticas es necesario analizar la falta de legitimación activa invocada por la parte ejecutada en base a la posible existencia de titulización del préstamo hipotecario.
Al margen de que la alegada titulización no está acreditada documentalmente , no habiéndose practicado prueba al respecto en primera instancia, esta Sala ha reconocido la legitimación de la entidad emisora o acreedor originario en las ejecuciones hipotecarias de acuerdo con reiterada doctrina y en este caso la entidad que ha sucedido procesalmente a BANCO SANTANDER, S.A, LINDORFF INVESTMENT NUMBER 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, conforme a auto dictado en la ejecución de 10 de diciembre de 2018, tiene inscrita la hipoteca a su favor.
El art. 15.1 de la Ley 5/15 de 27 Abril, de fomento de la financiación empresarial, establece que: ' Los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo'.Por su parte, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos:
Artículo 26.3 :'La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.
El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]
Artículo 30. Acción ejecutiva: ' 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]
Artículo 31. Facultades del titular: ' Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]
Como señala el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 del 14 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP M 4074/2017 - Sentencia: 352/2017 Recurso: 20/2017 Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO, comentando estos preceptos:
'...la entidad emisora, la ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario, sí tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito por vía ejecutiva, al margen de que no estamos aquí ante una ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución ordinaria de un préstamo hipotecario. Expresamente le otorga este derecho el artículo 30.1 citado, y del artículo 31 solo se desprende la existencia de determinados derechos o facultades del titular de la participación, como sería en nuestro caso 'concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor', pero no existe propiamente cesión del crédito ni privación a la entidad emisora de su facultad de reclamar el pago del préstamo por vía ejecutiva. Carece de amparo legal la alegación de los ejecutados de que, 'en caso de que la hipoteca haya sido titulizada, elFondo de Titulizaciónsería el que debería ejercitar la acción de ejecución...'.
Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:
1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016 , y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015 . Dice este último sobre ' este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos', que: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad '.
2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): ' resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulizaciónincluso contra la propia entidad titular del préstamo '.
3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: ' la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ...' .
Con argumentos para fundar la legitimación de la entidad emisora cabe citar el auto de la AP de Huelva, sección 2, del 25 de octubre de 2017, número 341/2017, Recurso: 720/2017 :
'Abundando en la regulación legal, hemos de confirmar el criterio razonado en la resolución recurrida de que, aun probada, no implica que la entidad hipotecante carezca de legitimación. Entienden por el contrario los apelantes que el crédito ha sido cedido (y con él la garantía). Pues bien, la propia escritura de constitución del Fondo que citan los apelantes expresa que 'constituye un patrimonio separado carente de personalidad jurídica' como necesariamente resulta de las normas aplicables. Debe tenerse en cuenta que la capacidad para ser parte de los patrimonios separados la limita el apartado 4º del artículo 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civila aquellos que carezcan transitoriamente de titular o este haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, mientras que en este caso no falta un titular, inscrito en la Registro de la Propiedad, y la entidad prestamista conserva tales facultades. No es fácil tampoco concebir que, habiendo considerado este tribunal entre otros que la titularidad registral es precisa para la ejecución hipotecaria, consiga la inscripción una entidad sin personalidad. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, que sigue rigiendo los fondos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, limita la posibilidad de que el Fondo ejecute el préstamo frente a la Entidad emisora (prestamista) al incumplimiento de las obligaciones de esta por causa distinta al impago del prestatario, y en este caso prevé que podrá intimarla a que presente demanda de ejecución en 60 días, confiriéndole una legitimación por subrogación si no lo hace. La entidad conserva la custodia y administración y debe ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad y buen fin del crédito. La cesión es además 'por el plazo remanente hasta el vencimiento de cada préstamo'. Todo ello casa mal con una transmisión del derecho, que debe hacerse en forma definitiva y a favor de una persona con capacidad para adquirirlo. No citan los apelantes una sola resolución de un tribunal que ampare su tesis, mientras que existe una serie de autos de Audiencias provinciales que admiten la legitimación de la entidad prestamista: Barcelona S 1ª núm. 251/2017 de 18 de julio , Zaragoza S. 4ª núm. 282/2017 de 30 de junio , Tarragona S. 1ª núm. 145/2016 14 de julio , además de las citadas por la parte apelada'.
Y respecto a la posición de esta Sala, debe decirse que se ha admitido la legitimación de la entidad emisora y, por ende, de su sucesor universal en los procesos de ejecución. Así AAP de Tarragona, sección 3 del 30 de enero de 2020 ( ROJ: AAP T 71/2020 - ECLI:ES:APT:2020:71A ) Sentencia: 31/2020 Recurso: 521/2018 y AAP de Tarragona, sección 3, del 23 de abril de 2019 ( ROJ: AAP T 366/2019) - Sentencia: 100/2019 Recurso: 309/2018.
TERCERO: El carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Procede ocuparse con carácter previo de la cláusula de vencimiento anticipado, pues, apreciada esta abusividad y nulidad de la cláusula y determinado, en su caso, el sobreseimiento y archivo de la ejecución, resultaría ocioso ocuparse de otros motivos de oposición.
La cláusula sexta bis, apartado a), de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2004, mantenida en la novación de 29 de marzo de 2010, establece la posibilidad de dar por vencido el préstamo y reclamar la totalidad de lo adeudado por principal y por intereses, cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados.
El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, incluso parcial, correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista como sexta bis, apartado a), de la escritura que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ).
Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:
'3.-Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' .
'[...]debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.
No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de tan larga duración como 30 años y siete meses, toda vez que la escritura de novación estableció la duración del préstamo hasta el 1 de abril de 2035, el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital o intereses, aunque se tratase de un impago parcial y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse grave y esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, aún parcial, e incluso de una obligación accesoria, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693.2 de la LEC vigente al tiempo de la conclusión de la escritura de préstamo hipotecario, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este supuesto debe revocarse la resolución del Juez a quo que no declaró la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento del consumidor, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital dispuesto. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna.
CUARTO: Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria. Evolución doctrinal y reciente doctrina del Tribunal Supremo.- Se había planteado una grave incertidumbre jurídica sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria en relación a la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado. La doctrina que se había venido aplicando inicialmente en las ejecuciones hipotecarias al suscitarse esta cuestión, en base a la redacción del art. 693 de la LEC tras la reforma operada por Ley 1/2013, era la de atender al impago producido al tiempo de interponerse la demanda ejecutiva, y así se pronunciaba el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015, rollo 569/2014. Ciertamente, en orden a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, había sido muy reiterada la doctrina de esta Audiencia y de otros Tribunales que reseñaba que en el caso de la ejecución debía analizarse solo si está justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en el caso en concreto y podía proseguirse la ejecución si se impagaban tres o más cuotas.
Posteriormente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota fue reconocido en doctrina jurisprudencial, como hemos indicado. Sin embargo, la declaración de abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado no implicaba el sobreseimiento y archivo de la ejecución, sino la continuación de la ejecución hipotecaria. Así lo señalaba también el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 27 de junio de 2016 (rollo 821/2015) o AAP de Zaragoza, sección 5, del 13 de enero de 2017.
La doctrina se contenía en la mencionada STS de 23 de diciembre de 2015 (y que reitera la STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ) supone que el beneficio del consumidor determina la procedencia de que prosiga la ejecución hipotecaria, pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en lugar de archivar esa ejecución y remitir al acreedor a promover un juicio ordinario, lo que privaría al consumidor de los beneficios especiales que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria.
Sin embargo, se produjo un nuevo pronunciamiento del TJUE el 26 de enero de 2017 que, ciertamente, planteó serias dudas sobre si esta doctrina del Tribunal Supremo que supone que, aunque se declare nula la cláusula continúa la ejecución, es acorde con la Directiva comunitaria de protección de los consumidores. Y así señala en su declaración cuarta: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto Ley 7/2013, que prohíbe al Juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos en la disposición de Derecho nacional'.
Y estas dudas suscitadas por el supremo intérprete del Derecho Comunitario determinaron que el propio Tribunal Supremo planteara el 8 de febrero de 2017 una cuestión prejudicial ante el TJUE en que suscitaba la adecuación de su doctrina a la interpretación correcta de la Directiva.
En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula, como en el caso que nos ocupa. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016.
Así resume en primer lugar el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 la doctrina sentada por el TJUE reseñando que la cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a parte de su contenido. También reseña el TJUE que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Corresponde a los Tribunales Nacionales decidir si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva y en este análisis debe adoptarse un enfoque objetivo.
Y partiendo de la doctrina del TJUE y de un análisis de un préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, como en el caso de autos, el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2011 concluye que el contrato de préstamo hipotecario, como complejo, no podría subsistir en el caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que da paso a la acción de ejecución hipotecaria y, por tanto, es posible la integración legal en los siguientes términos:
'...para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero
10. -Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.
Y finalmente el Tribunal Supremo en esta trascendente sentencia sienta los parámetros de decisión en los procesos de ejecución que se encuentran pendientes de trámite:
'11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.
QUINTO: Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso concreto.-Sentado lo que precede y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como 6ª bis, apartado a), de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2004, mantenida en la novación verificada el 29 de marzo de 2010, tal como consta en la documentación anexada al acta de fijación de saldo, se dio por vencido el préstamo en fecha 5 de julio de 2016, constando el impago total de 6 cuotas de abono, de la vencida el 1 de febrero de 2016 a la que tenía señalado vencimiento el 1 de julio de 2016. La duración del préstamo estaba establecida en 30 años y 7 meses, con lo que al tiempo del cierre de la cuenta el contrato se encontraba en la primera mitad de la duración establecida. El incumplimiento de la parte prestataria no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad sentados por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues el impago total de capital e intereses remuneratorios de 5.223,70 euros no alcanza 12 cuotas, ni el 3% del capital prestado. Así el capital prestado asciende a la suma de 217.776,27 euros, pues el capital inicial 212.000 euros se amplió en la novación en 5.776,27 euros. El 3% del capital prestado alcanza la suma de 6.533,28 euros, superior al impago de capital e intereses vencidos que motivó el cierre de la cuenta. Debe revocarse el auto apelado acordando la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota prevista como 6 bis, letra a), de la escritura de constitución del préstamo hipotecario y el sobreseimiento de la ejecución. La falta de pago no debe evaluarse al momento presente, o cuando se dedujo la apelación, o en el momento de interposición de la demanda ejecutiva, sino en la fecha en que se acordó el vencimiento por la entidad crediticia, como ha considerado esta misma Sala, en auto de 29 de octubre de 2019, recurso 320/2016 o en auto de la misma Sección de la misma fecha, recurso 458/2016 y otras muchas resoluciones posteriores.
El sobreseimiento de la ejecución hace ocioso el pronunciamiento sobre los otros motivos del recurso.
SEXTO: Costas de la apelación y de la primera instancia.- Es cierto que cierta doctrina, en atención a las dudas de derecho que había planteado la cuestión de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria, cuestión que no ha quedado plenamente resuelta hasta la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, tras decidir el TJUE en anterior sentencia de 26 de marzo del mismo año la cuestión prejudicial planteada mediante auto de 8 de febrero de 2017 por el propio Tribunal Supremo, consideró aplicable al caso el art. 394.1 de la LEC apreciando serias dudas de derecho en lo relativo a no imponer las costas de la primera instancia a la parte ejecutante, aún en el caso de que, como en el presente, se acordase el sobreseimiento y archivo de la ejecución por declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado. Sin embargo, esta Sala se ajusta actualmente al tenor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en Sentencia del Pleno de la Sala Civil del 17 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 2838/2020 Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018 Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA.
En esta sentencia de Pleno la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. El Pleno de la Sala, con estimación del recurso de casación, concluye que si en estos casos el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar parte de las costas judiciales (concretamente las causadas a su instancia y las comunes por mitad), se haría imposible o se dificultaría en exceso la efectividad del Derecho de la Unión Europea, y no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Y que, por otro lado, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios.
Reseña el Tribunal Supremo:
'TERCERO.- Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 394, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 16/07/2020 Principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión Europea. y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 394 (01/01/2002)), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio ), cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 . y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.
En el caso de autos se ha estimado íntegramente la oposición de la parte ejecutada, pues apreciada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se ha dispuesto dejar sin efecto el despacho de ejecución. Por ello, no admisible la excepción al principio de vencimiento objetivo en este caso basada en la existencia de serias dudas de derecho, deben imponerse a la parte ejecutante las costas de la primera instancia.
Por otra parte, otro argumento ya utilizado por cierto sector doctrinal es el resultante del tenor literal del art. 561.2 de la LEC, precepto que ordena la condena a las costas de la oposición al ejecutante para el caso de que se estimare la oposición a la ejecución, dejándola sin efecto, sin remisión al art. 394.1 de la LEC que contiene la excepción al vencimiento objetivo por serias dudas de hecho o derecho.
La estimación del recurso de apelación comporta que no se condene a ninguna de las partes a las costas de la alzada de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC.
Por lo expuesto,
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cayetano y DOÑA Maite contra el auto dictado el 30 de noviembre de 2018 en oposición a la ejecución hipotecaria número 2619/2016 del Servicio Común procesal de ejecución de los Juzgados de El Vendrell y, en consecuencia, verificamos los siguientes pronunciamientos:
1º) SE REVOCA INTEGRAMENTE la citada resolución.
2º) Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota establecida como sexta bis, apartado a), de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2004, mantenida en la novación verificada en escritura de 29 de marzo de 2010.
3º) Se acuerda el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del proceso de ejecución.
4º) Se imponen a la parte ejecutante las costas de la primera instancia.
5º) No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la apelación.
6º) Reintégrese a los apelantes los depósitos constituidos.
Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.
Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.
Así lo acordamos y firmamos los Magistrados arriba citados integrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
