Auto Civil Nº 118/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 394/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00118/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000740

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2006

Proc. Origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000166 /2005

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MARIN

De: Verónica

Procurador:

Contra: Plácido

Procurador: CARMEN TORRES ALVAREZ

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.118

En PONTEVEDRA, a veintidós de Junio de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marin, con fecha 24 mayo 2005, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición planteada contra el auto de fecha 18 de febrero de 2005 por el que se despachaba ejecución en el presente procedimiento, SE ACUERDA la continuación del trámite iniciado hasta la completa satisfacción del derecho de la ejecutante únicamente en lo relativo a la cantidad de 2,25 euros de principal e intereses derivados, DECRETÁNDOSE LA NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN en relación a la cantidad reclamada por gastos extraordinarios, al estimarla ilíquida; igualmente se acuerda la nulidad del embargo trabado sobre la mitad indivisa del mobiliario y enseres o ajuar en poder del ejecutado sólo en lo relativo a los siguientes bienes, que se declaran inembargables: mesa de comedor y cuatro sillas de madera de caoba, sofá de dos plazas, dormitorio principal completo, cocina, lavadora, vajillas y ropa de cama; se declara subsistente el embargo pues en relación a los restantes bienes recogidos en el inventario de fecha 8 de julio de 2002 incorporado a las actuaciones; todo ello sin que quepa la condena en costas de ninuno de los litigantes. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Verónica se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintidós de junio para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en vía de recurso la liquidez de los denominados gastos extraordinarios, así como los conceptos incluíbles en los mismos.

En lo que se refiere a la primera cuestión la previsión en las sentencias de familia y en los convenios reguladores de que el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad, o en otro porcentaje (en este caso al apelado se le atribuye el 80%) entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, plantea con frecuencia problemas en la ejecución, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota, del artículo 1.145 del Código civil .

Ciertamente puede entenderse que existe cierta indeterminación de los gastos extraordinarios que afecta a su liquidez. Pero ello deriva precisamente de su propia concepción cuando se entiende por tal gastos imprevisibles y necesarios que ya se están produciendo al dictar sentencia, si así se reflejan expresamente, o bien que no se han producido aún y se devengarán en el futuro. Ello no afecta a su liquidez y a su consideración de pronunciamiento de condena en el sentido de los arts. 559.1.3º, 517, 571 y 572 LEC. El desacuerdo con su establecimiento en sentencia debería haberse realizado, en su caso, mediante el correspondiente recurso contra la sentencia sobre la base de la vulneración del art. 219 LEC y la prohibición de condenas con reserva de liquidación. No ha ocurrido así y la sentencia condena al pago de los gastos extraordinarios, debiendo ejecutarse en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ ).

Ahora bien, si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, tal como prevé también el artículo 138 de dicho texto legal.

El fundamento general de tal forma de actuar puede encontrarse en el Derecho común en el art. 156 CC que establece el cauce para deshacer los desacuerdos entre los padres de un menor sujeto a patria potestad. Y esta es la forma en que debe resolverse la cuestión que nos ocupa, y no a través del incidente regulado en los arts. 712 y ss LEC previsto para la determinación en la ejecución forzosa del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios, o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.

Pero no toda falta de consentimiento o de conocimiento del padre determina la invalidez de los gastos y la imposibilidad de su reclamación por cuanto, conforme al art. 156 CC, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad. Siendo lo relevante que en caso de descuerdo ya con anterioridad ya con posterioridad al gasto, se produzca un pronunciamiento judicial sobre su procedencia como gasto extraordinario. Y a falta de una actuación previa, es reiterada la jurisprudencia menor que admite su controversia en el trámite de oposición al despacho de ejecución, y no forzando un incidente previo no previsto para el supuesto que nos ocupa.

Por lo tanto, en casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja. Y a tal efecto tanto da que la polémica al respecto surja por la no aceptación de su postrero pago, como por la no aprobación previa de los mismos.

En definitiva la falta de aprobación del esposo no puede tener jamás un efecto de cierre sobre la cuestión, si no que será posible entonces la intervención judicial. Entonces la falta de determinación se convierte más en una excusa desde una enconsertada interpretación jurídica, poco acorde con las exigencias del derecho de familia, y concretamente en cuestiones como la que nos ocupa que, además se evidencia irrelevante, cuando en realidad lo que se discute, como es el caso, no es la cuantía de los gastos extraordinarios, sino su procedencia. Es decir, si los gastos reclamados por la madre deben conceptuarse, o no, como gastos extraordinarios a los que condena la sentencia que se ejecuta.

SEGUNDO.- Como pone en evidencia el escrito de oposición al despacho de ejecución al final del párrafo cuarto del hecho primero, los gastos que ahora se reclaman ya se venían produciendo con anterioridad, desarrollando sus hijos las actividades que se pretenden originadoras de los gastos extraordinarios. No consta oposición alguna del padre a tales actividades desde el inicio del proceso y por lo tanto no puede decirse que exista un real desacuerdo, no pudiendo así dudarse de su validez al tratarse de gastos ajustados al uso social (art. 156 CC ). Lo que en realidad se cuestiona es si tales gastos deben tener la consideración, o no, de gastos extraordinarios: actividades de danza, música y comedor del colegio.

Es reiterada la Jurisprudencia menor en el sentido de que los gastos extraordinarios se incluyen dentro del concepto de alimentos definido en el artículo 142 del Código Civil y se caracterizan porque no tienen periodicidad prefijada y que son dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, por ello no pueden englobarse en dichos gastos extraordinarios. Si el concepto de alimentos incluye, entre otros, lo indispensable para el sustento y para la educación e instrucción del alimentista, los conceptos señalados deben tenerse por incluidos en la cuantía fijada en sentencia de separación en concepto de alimentos a cargo del apelado, sobre todo si se tiene en cuenta, como convienen las partes, que tales gastos ahora reclamados como extraordinarios, ya se producían con anterioridad al inicio de la controversia jurídica. Cuestión diferente es que ahora la parte apelante considere insuficiente la cantidad fijada. Pero ello no puede ser óbice para mantener el criterio que de forma unánime mantiene la jurisprudencia menor y esta misma Sala sobre el concepto de gastos extraordinarios, definidos por las notas de falta de periodicidad, pero especialmente por su carácter imprevisible o de difícil previsión, lo que no es el caso.

Se trata por lo tanto de gastos ordinarios en concepto de alimentos en los que en la situación actual, no puede exigirse, legalmente, mayor contribución al apelado al haberse fijado en sentencia una determinada cantidad. Si bien nada impide al apelado contribuir en la forma que estime oportuna a sufragar dichos gastos pues en caso contrario sus hijos podrían dejar de recibir una educación complementaria que puede resultarles provechosa.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Verónica contra el auto de 24 mayo 2005 dictado en el proceso de ejecución de título judicial nº 430/04 (pieza 166/05) seguido en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Marín, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por este auto, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen. Doy fe.