Auto Civil Nº 118/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 346/2008 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00118/2008

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002383

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000106 /2003

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

De: Florinda

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.118

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 7 mayo 2007, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO que la entidad ejecutada adeuda a favor de la ejecutante DOÑA Florinda la cantidad en concepto de intereses de DOS MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS EUROS (2.410,75 euros).

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por Dña Florinda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día veintinueve de mayo para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión principal que plantea la parte apelante es la fijación del "diez ad quem" respecto del cómputo de intereses del art. 20 LCS , considerando que no puede considerarse como tal la fecha de la consignación judicial de fecha 25 julio 2003 llevada a cabo por el Consorcio de Compensación de Seguros, pues la misma se realizó no para pago, sino para evitar los embargos, y no existió ofrecimiento de pago hasta el escrito del Consorcio en fecha 7 de julio de 2005 interesando la entrega a la parte ejecutante, que recibió mandamiento de pago de la misma en fecha 20 de marzo de 2006, pretendiendo que sea esta última fecha la que se considere "diez ad quem".

Frente a dicha argumentación se opone tanto Previsión Española S.A. como el Consorcio de Compensación de Seguros, señalando éste que la consignación realizada el 29 de julio de 2003 lo era para pago pues precisamente se procede a la misma ante el requerimiento de pago, estando no ante un juicio declarativo sino ejecutivo, en el que se requiere de pago, no para consignar o afianzar, sino para pagar, siendo el propio Consorcio el que solicitó por primera vez el 6 de julio de 2005 la entrega del importe a la parte ejecutante.

A la vez el Consorcio aprovecha para impugnar la resolución cuestionando el "dies a quo", pretendiendo por esta vía la nulidad de pleno derecho del auto dictado por esta misma Sala el 26 de enero de 2006 , en cuyo fundamento jurídico tercero se trata el tema de los intereses, y subsidiariamente, se fije el porcentaje de interés de demora en función de la tesis de tramos seguida en la actualidad por el Tribunal Supremo, es decir , los dos primeros años el interés legal del dinero incrementado en un 50%, y a partir de ahí, el 20%.

SEGUNDO.- Debe partirse del carácter especial de la consignación que nos ocupa: no es una consignación ordinaria o solutoria de las previstas en el art. 1176 del Código Civil -es imposible la adaptación de su mecánica procesal y de sus propios fines y sentido a lo previsto con carácter general en el Código- sino que se trata de una institución procesal cuyo fin exclusivo es enervar el devengo de intereses. Pues bien, el "dies ad quem" del devengo de estos especiales intereses de recargo está representado por el día en que se produzca el pago de la indemnización debida (art. 20, regla 7ª L.C.S ) o se proceda a la consignación judicial prevista en la Disposición Adicional de la L.R.C.S.. Dicho apartado 7º del art. 20 se refiere al término final del plazo a aquél en que efectivamente se satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición.

Una vez nacida la obligación de pagar intereses como consecuencia de no satisfacerse la prestación derivada del contrato de seguro en los tres meses siguientes al siniestro o, al menos, al pago del importe mínimo en los 40 días posteriores a la recepción de la declaración del siniestro, solo existen dos alternativas para hacer cesar su devengo: el pago efectivo de la indemnización (art. 20.7ª Ley del Contrato de Seguro ) o la consignación en las condiciones establecidas en la Disposición Adicional de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Adviértase que la primera alternativa es pago, y no consignación, salvo que esta sea solutoria, ya que el precepto alude a "que efectivamente se satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición", y que el segundo medio es ciertamente una consignación meramente enervatoria, pero sometida al improrrogable plazo de tres meses.

Así las cosas, una consignación, insistimos no solutoria en la que no hubiera mediado un ofrecimiento formal al perjudicado ni por la deudora, ni después por el Juzgado ni, en su caso, un pronunciamiento judicial declarando cancelada la obligación, carece de relevancia jurídica cara al devengo posterior de intereses si es intentada una vez transcurridos los tres meses desde la fecha del siniestro.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, la primera conclusión que debe extraerse es que el "dies ad quem" no puede ser el día 29 de julio de 2003 como pretende el Consorcio de Compensación de Seguros. Además de por los argumentos ya desarrollados, porque no puede equipararse, como pretende, la consignación realizada al pago enervatorio.

Consta al folio 39, en la diligencia de embargo del Consorcio de Compensación llevada a cabo el 29 de julio de 2003 que se presenta resguardo de la consignación manifestando que se oponer a la ejecución, suspendiéndose la diligencia de embargo. Y en el escrito de oposición, en su alegación quinta, al folio 45, manifiesta que ha procedido a consignar todo el importe para evitar embargos. Es clara, por lo tanto, la finalidad de la consignación y su naturaleza.

No estamos ante el pago del ejecutado al que se refiere el art. 583 LEC , sino ante la consignación para evitar el embargo a que se refiere el art. 585 LEC. Existen diferencias sustanciales entre uno y otro. Al realizar el pago, el ejecutado pretende que la cantidad sea entregada o puesta a disposición del ejecutante de forma inmediata, mientras que con la consignación el ejecutado pide que la suma entregada quede a disposición del órgano judicial a resultas de la resolución que se adopte respecto de la oposición que el propio ejecutado ha formulado o puede formular. Entre tanto, el destino de la cantidad consignada es su depósito en establecimiento designado al efecto, siguiendo el embargo en suspenso, si se formula oposición (art. 586.1 LEC ). En consecuencia, la consignación no produce la extinción del proceso ejecutivo, mientras que el pago sí provoca la terminación de ese proceso. Por lo demás, el ejecutado puede realizar el pago al ejecutante en cualquier momento del proceso de ejecución, mientras que la consignación sólo puede tener lugar antes de que se resuelva la oposición a la ejecución, o antes de que precluya la posibilidad de que el ejecutado se oponga a la ejecución.

Las diferencias entre el pago por el ejecutado a requerimiento del tribunal, regulado en los arts. 580 a 583 LEC , y la consignación en evitación del embargo regulada en los arts. 584 y 585 LEC , es clara y evidente.

Excluido así como término final del plazo la fecha de la consignación enervatoria del embargo, y pese a que la consignación extemporánea en principio carece de una expresa eficacia jurídica, no es menos cierto que en una interpretación flexible del art. 20.7 LCS , la mayoría de las Audiencias fijan el "dies ad quem" en la consignación con solicitud o petición de que sea entregada a la parte acreedora, para procederá así al pago de la deuda. En tal supuesto nos encontramos cuando en fecha 7 julio de 2005, el Consorcio de Compensación de Seguros solicita la entrega a la parte ejecutante.

CUARTO.- Como ya indicábamos anteriormente, el Consorcio aprovecha para impugnar la resolución cuestionando el "dies a quo", pretendiendo por esta vía la nulidad de pleno derecho del auto dictado por esta misma Sala el 26 de enero de 2006 , en cuyo fundamento jurídico tercero se trata el tema de los intereses, y subsidiariamente, se fije el porcentaje de interés de demora en función de la tesis de tramos seguida en la actualidad por el Tribunal Supremo, es decir, los dos primeros años el interés legal del dinero incrementado en un 50%, y a partir de ahí, el 20%.

La impugnación debe ser rechazada de plano por cuanto precisamente no trata de impugnar el contenido del auto apelado, sino de otra resolución diferente, el auto de 26 de enero de 2006 .

Además, la pretendida nulidad del auto de 26 de enero de 2006 por incongruente, es totalmente extemporánea, fuera del plazo de veinte días previsto en el art. 241 LOPJ y 228 LEC, y se vulnera igualmente lo dispuesto en el art. 459 LEC pues ante una infracción de normas o garantías procesales debe acreditarse, al interponer el recurso de apelación, que se denunció oportunamente la infracción cuando se tuvo oportunidad para ello, lo que no ha realizado la parte impugnante.

QUINTO.- No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada respecto del recurso de apelación, pero con imposición a la parte impugnante de las costas causadas por su impugnación.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Florinda contra el auto de fecha 7 de mayo de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 Cambados en el procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 106/2003, en el sentido de fijar el "dies ad quem" para el cómputo de intereses el día 7 de julio de 2005, sin expresa imposición de costas.

Que debemos desestimar y desestimamos la impugnación llevada a cabo por el Consorcio de Compensación de Seguros, con imposición al mismo de las costas causadas por dicha impugnación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.