Auto CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 91/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-17/006679

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0006679

Recurso de apelación 91/2019 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Getxo / Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Getxo

Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 3/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a / Abokatua:ALFONSO HERNANDEZ ANGULO

Recurrido/a / Errekurritua: Gabriel

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA

Abogado/a / Abokatua:BORJA GUTIERREZ RUPEREZ

AUTO N.º 118/2019

ILTMAS. SRAS.:

PRESIDENTE DÑA. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADO DÑA. LEONOR CUENCA GARCIA

MAGISTRADO DÑA. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO, a 29 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 91/19 en virtud del recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado Don Alfonso Hernández Angulo contra el Auto de fecha 11 de noviembre de 2018 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo en la Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 3/18 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de D. Gabriel y declaro nula y por no puesta la estipulación Sexta Bis del contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 17 de julio de 2009, relativa al vencimiento anticipado y, en consecuencia, ACUERDO el sobreseimiento del presente procedimiento, sin perjuicio de las acciones de reclamación que asistan a la parte ejecutante en cuanto a las cuotas del préstamo que han resultado impagadas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente. '

Es apelado: DON Gabriel, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Andikoetxea Gracia y dirigido por el Letrado Don Borja Gutierrez Rupérez.

SEGUNDO.- Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

CUARTO.-Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación deCAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la resolución apelada - que, con estimación de la oposición a la ejecución promovida de adverso, ha declarado la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de que aquí se trata y consecuentemente a esta declaración ha acordado el sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado por la ahora recurrente - aduciendo, en síntesis, que las cláusulas de vencimiento anticipado no son por sí mismas abusivas y consecuentemente nulas, siendo preciso que se analice su aplicación al supuesto planteado para ver la reiteración y gravedad del incumplimiento que justifique o no su aplicación; que la operación de préstamo fue concertada en 2009 conforme a la legislación entonces vigente, con expresa información y constancia del acuerdo del vencimiento anticipado; y que el deudor oponente dejó de forma voluntaria e injustificadamente de abonar las cuotas desde marzo de 2015 no habiendo dado la más mínima señal de querer cumplir y liquidar la deuda acumulada hasta el cierre de la cuenta en abril de 2017, transcurridos 26 meses- cuotas de impagos, ni tampoco al recibo del burofax que le fue remitido en dicho mes de abril de 2017, correspondiendo estas 26 cuotas a más del 10% del capital prestado, superando las 47 actuales el 18% de la cifra concedida. Solicita por todo ello que se revoque el Auto dictado en la primera instancia en cuanto a todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas al oponente.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra confirmación de la resolución objeto del mismo.

SEGUNDO.-En relación a las cláusulas de vencimiento anticipado quienes aquí conformamos esta Sala hemos venido reiterando en distintas resoluciones ( así y por citar a modo de ejemplo, entre otros muchos, Autos de 8 de noviembre de 2017 y15 de marzo de 2018 ) que la cuestión con respecto a las mismas no es la de su licitud, esto es, si son abstractamente lícitas - lo que ha sido admitido doctrinalmente desde las previsiones en el artículo 1.255 del Código Civil siempre que dicho vencimiento no quede al arbitrio de una de las partes y concurra justa causa - sino que la cuestión es que esta licitud general no implica que el profesional pueda establecer una cláusula de vencimiento anticipado que resulte absolutamente desproporcionada para el consumidor.

En definitiva, que de lo que se trata en supuesto como el que aquí nos ocupa es de atender las exigencias que dimanan de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y su incorporación a nuestro derecho interno, en la actualidad contenido en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En este sentido la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 concreta los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para determinar si la sanción resulta o no desproporcionada y en consecuencia abusiva con respecto a los contratos de larga duración señalando: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'

Así, respecto a este tipo de cláusulas el art. 693 LEC, en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo - que aunque no sea aplicable al contrato de autos sí puede servir como criterio interpretativo - condiciona la facultad de instar la ejecución del préstamo hipotecario al impago de al menos tres plazos mensuales: ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'

En el supuesto concreto que aquí se examina, la cláusula Sexta-bis ' Vencimiento anticipado ' del contrato de 17 de julio de 2009 ( documento nº 1 de la demanda ) otorga esta facultad de vencimiento anticipado a la entidad bancaria prestamista ante cualquier incumplimiento del consumidor, así entre otros en caso de: ' a) Por el impago total o parcial a su vencimiento de cualquiera de las cuotas o compromisos de pago establecidos por principal e intereses ordinarios pactados en el presente contrato, así como los intereses de demora, las comisiones y gastos accesorios correspondientes. ', esto es, por un solo impago incluso parcial de cualquiera de las cuotas mensuales sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución, y a la duración del préstamo, por lo que no cabe sino concluir con que tal cláusula resulta absolutamente desproporcionada y por ende abusiva causando un grave desequilibrio en contra del consumidor y en beneficio de la contraparte que contraría la buena fe contractual.

Y consecuencia de esta declaración de abusividad es la de nulidad con la a su vez consecuencia de exclusión de aplicación de la cláusula, a la que debemos estar con independencia del uso que la prestamista haya hecho de la misma, puesto que como ha manifestado el TJUE, cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias ( Así STJUE de 14 de junio de 2012 , asunto C-618/10 (Banco Español de Crédito, SA/Joaquín Calderón Camino) y la STJUE de 3de mayo 2013, caso DirkFrederik Asbeek Bruse ).

TERCERO.-Ahora bien, la consecuencia de esta declaración no es la de sobreseimiento del proceso desde la doctrina contenida en la muy reciente STS de 11 de septiembre de 2019 en que el Tribunal asume la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019.

En la citada sentencia el Tribunal Supremo partiendo entre otras consideraciones: - De las premisas establecidas en las citadas resoluciones del TJUE; - Y de que según desarrolla en el texto de la sentencia ' -en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'; ponderando así que '-si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido'; y que ' -. en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'; a los efectos de evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución contractual ejercitada por el prestamista conforme al artículo 1124 del Código Civil, señala que '- podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero '. Y que 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). '.

Establece sobre ello unas pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, teniendo en cuenta que ' En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales'.

Estas pautas u orientaciones son las siguientes:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

En el supuesto concreto en que aquí nos encontramos se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013, de manera que ha de analizarse siel incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, lo que ciertamente concurre ya que concertado el préstamo el 17 de julio de 2009 con plazo máximo de 35 años, al cierre de la cuenta en abril de 2017 la parte prestataria había incurrido en el impago de veintiséis mensualidades siendo que el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ) para que el prestatario pierda el derecho al plazo y se produzca el vencimiento anticipado del contrato requiere que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:' i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.'

Y aquí la mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo con un incumplimiento de veintiséis mensualidades como ha quedado indicado, por lo que ha de proseguirse con la tramitación del procedimiento de ejecución.

CUARTO.-Sentado lo anterior hemos de entrar al conocimiento de las restantes causas de oposición a la ejecución deducidas por el ejecutado que han quedado imprejuzgadas en la primera instancia, a lo que comenzaremos por la pretendida nulidad por abusividad de la cláusula suelo, que afirma la parte causa en perjuicio del prestatario un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Sin embargo obsta a lo alegado el que el control de la posible abusividad de la cláusula suelo en tanto atañe al precio del contrato, a los intereses remuneratorios, no ha de efectuarsedesde el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado.

El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13 CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. La STS de 9 de mayo de 2013, con referencia a anterior sentencia de 18 de junio de 2012, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Pero añadía que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. A este control de transparencia se refiere la SSTS de 8 de septiembre de 2014, que reitera la doctrina fijada por la STS 9.5.2013 , y en relación con la STJUE 30.4.2014).

Es decir, las cláusulas suelo en sí mismas no son abusivas, lo serán si no han sido incluidas con la necesaria trasparencia en el contrato, falta de transparencia con el alcance establecido en la doctrina, que requiere que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas que para él se derivan; y aquí nada se aduce por el ejecutado-oponente sobre falta de transparencia, información y comprensión del prestatario como bien remarca la representación de la ejecutante en el acto de la vista.

Por lo expuesto, esta causa de oposición a la ejecución sustentada en desequilibrio obligacional debe ser desestimada.

QUINTO.-E igualmente desestimada la oposición sustentada en la abusividad de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo: ' Gastos a cargo de la parte prestataria ', ya que si el art. 695.1.4ª LEC en su redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria el ejecutado oponga el carácter abusivo de una cláusula contractual , esto lo es siempre que dicha cláusula '... constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', lo que no es el caso.

SEXTO.-De conformidad a lo establecido en el artículo 394 LEC dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte oponente no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en primera instancia.

SÉPTIMO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra el Auto de fecha 11 de noviembre de 2018 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo en la Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 3/18 revocando parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento de sobreseimiento del procedimiento el que queda sin efecto acordando en su lugar, con estimación parcial de la oposición deducida por la representación del ejecutado, la prosecución del proceso de ejecución, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan mandan y firman, las Ilmas. Sras. que lo encabezan.

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