Auto Civil Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 244/2008 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00119/2008

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002188

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

De: Romeo , Leocadia , Pablo Jesús , Eduardo

Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ

Contra: PROCASTOLAR, Agueda , Leopoldo

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.119

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 13 junio 2007, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que debo denegar y deniego la adopción de la medida cautelar solicitada por la Procuradora Dña María Belén Álvarez Sánchez en representación de D. Romeo , de Dña Leocadia , de D. Eduardo y de D. Pablo Jesús , consistente en la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad núm. Uno de los de Pontevedra en las fincas DOS-SUB UNO y DOS SUB-DOS, CINCO, SIETE Y OCHO de la División Horizontal y fincas DOS y TRES de la División Horizontal, por cuanto no reúne los requisitos legalmente previstos, y todo ello sin perjuicio de que el actor pueda reproducir su petición si cambian las circunstancias existentes en el momento de su pretensión. Con expresa imposición de costas al demandante. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Romeo , Dña Leocadia , D. Eduardo y D. Pablo Jesús se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día ocho de mayo para la deliberación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente pieza separada de medidas cautelares, frente a la resolución del juzgado denegatoria de la solicitud de adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad interesada por los actores en su escrito de demanda principal, recurren en apelación los demandantes en pro de la adopción de la mencionada medida.

Como antecedentes del caso, se estima convenientes hacer constar que, sobre la base de la existencia de un contrato de permuta-venta de un solar, propiedad de los demandantes, a cambio sustancialmente de la entrega de obra futura (locales y viviendas en la edificación a erigir sobre el solar) por la otra parte contratante-promotora del inmueble, la entidad mercantil demandada "Procastrolar SL", dadas las modificaciones introducidas por ésta última, con relación a las plantas baja y primera del edificio, en la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, de fecha 20-3-2000, -que alteran de modo importante las condiciones de los pisos y locales que la citada demandada se había comprometido a entregar a los actores por la transmisión del solar-, entre los pedimentos del suplico de la demanda se recoge la petición de que se declare que los demandados están obligados a cumplir, en sus estrictos y exactos términos, el contrato instrumentado en la escritura pública autorizada, el 13 de agosto de 1997, por el notario de esta ciudad don Eduardo Méndez Apenela, y, en su consecuencia, se condene a la entidad "Procastrolar SL" a que dé cumplimiento a dicho contrato entregando a los demandantes los bienes relacionados en la cláusula segunda del mismo, tal y como aparecen identificados y se refleja en los planos incorporados al referido contrato, con la distribución, fachada y superficie que figuran en tales planos y demás condiciones pactadas, procediendo al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de entrega, haciendo ésta en la forma, proporción y condiciones que resultan del indicado instrumento público.

Así, las modificaciones operadas vienen a consistir: 1) por lo que se refiere a la planta baja, y a costa de reducir la superficie del portal de entrada al inmueble, la construcción de un local comercial, que se interpone, separándolos, entre los dos locales atribuidos a los demandantes, con lo cuál pasan éstos a perder su contigüidad y a no disponer del frente o fachada a la calle que les correspondía de acuerdo con el plano en base al cuál se había realizado la permuta; y 2) por lo que se refiere a la planta primera, la habilitación en la misma de un local para oficina que ha venido a alterar la distribución y superficie de la vivienda 1º C, asimismo adjudicada a los actores.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia, en su resolución, fundamenta la desestimación de la solicitud de la medida cautelar en la inacreditación por los peticionarios-demandantes de la concurrencia de los presupuestos necesarios para su adopción, en especial el "periculum in mora".

Pues bien, entrando en el examen de los requisitos precisos para poder acceder a la medida cautelar interesada, por lo que se refiere al "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, de la documentación aportada, fundamentalmente de la comparativa entre los términos del contrato de permuta-compraventa, de fecha 13-8-1997, y la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, de fecha 20-3-2000, a que anteriormente se ha hecho mención, procede apreciar su concurrencia, al permitir las diferencias advertidas en la descripción de los pisos y locales independientes de las plantas baja y primera del inmueble el fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (art. 728-2 de la LEC ).

Por lo que hace al presupuesto del "periculum in mora" o peligro en la demora, tendente a prevenir situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (art. 728-1 de la LEC ), es claro que, como se indica en el escrito de interposición de recurso de apelación, para que pueda hacerse efectiva la eventual condena de los demandados a la entrega de los dos locales en la planta baja (uno de 120 m2 y el otro de 90 m2) así como de la vivienda C en la planta primera en las condiciones pactadas en el contrato de permuta-compraventa, es preciso que la parte demandada siga siendo propietaria de la parte de local que se interpone entre los dos locales asignados a los demandantes al igual que de la dependencia o local con destino a oficina, sita en la primera planta, y contigua a la vivienda C adjudicada a los actores. Existiendo, evidentemente, un riesgo alto de que los demandados dispongan del local intermedio de la planta baja y del local con destino a oficina de la planta primera del inmueble, mediante su transmisión a terceros. Con lo cual, la medida cautelar solicitada de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad cumpliría la finalidad de advertir a los futuros posibles adquirentes de los referidos locales, en tanto en cuanto se dilucida el litigio, de la existencia del proceso judicial, evitando así situaciones de inoponibilidad de la sentencia por el juego de la fe pública registral.

Finalmente, por lo que respecta al presupuesto de prestación de caución, aún cuando ciertamente los actores-solicitantes de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda no hayan especificado el tipo de caución que ofrecen prestar así como tampoco justificado el importe de la misma, en cuanto requisitos de carácter formal cuyo cumplimiento exige el apartado 3 del art. 732 de la LEC , en cualquier caso en su escrito de demanda han venido a ofrecer caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de tal medida cautelar pudiera causar a los demandados, y que ahora concretan en la suma de 3.000 euros, lo que conlleva a estimar subsanable el defecto inicialmente apreciado al amparo de lo dispuesto en el art. 231 de la LEC .

En cuanto a la determinación de la cuantía de la caución, en atención a que la adopción de la anotación preventiva de la demanda obviamente retrae a posibles interesados de la adquisición de pisos y locales de la edificación construida por la entidad demandada, con el consiguiente perjuicio para la misma, por más que concurra una seria apariencia de buen derecho en los actores-solicitantes de la medida cautelar con base en la documentación adjuntada con la demanda, ponderando los derechos e intereses en juego de ambas partes litigantes, al amparo de lo dispuesto en el art. 728-3 de la LEC , se estima adecuado exigir a los demandantes la prestación de caución por importe de 4.000 euros, a constituir en dinero efectivo o aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso de apelación que conlleva la estimación de la medida cautelar solicitada, las costas procesales del incidente se imponen a los demandados-opositores, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada (arts. 736 que remite al 394 y 398-2 , todos ellos de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca el auto de instancia impugnado, y, en consecuencia, se accede a la solicitud de medida cautelar interesada por los demandantes, y, a tal efecto, se acuerda la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad de Pontevedra sobre las fincas registrales números 55.795 (local comercial planta baja de 278,05 m2), 62.964 (local comercial izquierdo planta baja de 120 m2), 62.965 (local comercial derecho planta baja de 90 m2), 55.796 (local en la planta primera) y 55.798 (vivienda C de la planta primera), previa prestación por los demandantes de caución por importe de 4.000 euros, a constituir en dinero efectivo o aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito; todo ello con expresa imposición de las costas procesales del incidente a los demandados-opositores y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.