Auto CIVIL Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 692/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 692/2015-B
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 1351/2011 Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3)
CATALUNYA BANC SA c/ Agustina Y Raimundo
A U T O núm. 119/2016
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a trece de abril de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 31 de julio de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), en el Incidente dimanante del Juicio Pieza oposición a ejec.hipotecaria numero 1351/2011, promovido por CATALUNYA BANC SA, contra Agustina y Raimundo , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Debo estimar y estimo, parcialmente, la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales D. José-Matías Galán Cobo en nombre y representación de D. Raimundo y, en consecuencia, declaro que la ejecución prosiga por el importe de 198.599,72'-€ de principal (por capital e intereses ordinarios), más la cantidad de 20.000'-€ presupuestadas para intereses y costas que se devenguen en el seno de la presente ejecución, todo ello sin que proceda poner a parte alguna la condena al pago de las costas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Raimundo , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación Don. Raimundo expone en su recurso que la cláusula SEXTA BIS d), de vencimiento anticipado es abusiva, independientemente de la realidad del débito; también recurre por la no declaración de abusividad de la cláusula sobre liquidez de la deuda y de intereses moratorios; y considera que el procedimiento debió ser sobreseído.



SEGUNDO.- La cláusula de vencimiento anticipado de la póliza que nos ocupa dice: 'La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento...'.

En los últimos meses, y tras el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015, diversas secciones de Audiencias Provinciales que veníamos analizando el posible carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado de contratos celebrados con consumidores al margen de su tenor literal, tomando en consideración el concreto ejercicio de dicha facultad por parte del acreedor, hemos cuestionado este criterio.

Nos ha llevado meses esperar que se pronunciara el Tribunal Supremo, y debatir el criterio a seguir. Algunas lo han modificado, y esta sección se suma a ellas, entendiendo que sólo pueden ser examinadas las cláusulas de vencimiento anticipado atendiendo a la naturaleza y contenido del contrato, al conjunto de circunstancias que concurran en el momento de su celebración y a las demás cláusulas del mismo contrato, pero con independencia de la aplicación que pudiera hacer el profesional pues ello no purifica su eventual carácter abusivo, concluyendo que la consecuencia sólo puede ser el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, al tratarse de una cláusula que fundamenta la misma.

Y ello porque así lo dice el auto TJUE citado: - '... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica '.

- 'el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.' -'... la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.' -'... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El TJUE, en auto de 8-7-2015, reitera que: - '...la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

- '...los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas ' Y añade: - 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional , siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad , quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 33).' Posteriormente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23-12-2015 , aplicando los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, en el marco de una acción colectiva, confirma la sentencia de la AP recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable , porque considera que ' una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Por ello, no hay duda de que la cláusula del contrato que analizamos es abusiva, y por tanto, nula e inaplicable, remitiéndonos a lo argumentado por el Tribunal Supremo al respecto.

Si bien, el TS 'obiter dicta' añade en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: - ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado , en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia ;' - '...conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional , siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad , quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor .' - '...sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato' .

Pero como indica el voto particular de la propia sentencia del TS, formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Orduña Moreno ' confirmando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación en estos casos del artículo 693. 2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y, a su vez, una vulneración de la doctrina jurisprudencial del TJUE '.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone: « Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .» En el asunto C- 421/14 el Abogado General, en sus conclusiones de 2 de febrero de 2016, claramente sostiene el sobreseimiento de la ejecución tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. El Abogado General recuerda: '86. Además, de una reiterada jurisprudencia se desprendeque el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva , en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. (51) El Tribunal de Justicia únicamente ha aceptado esa posibilidad en el caso de la anulación de un contrato en su totalidad , para evitar consecuencias especialmente perjudiciales a las que el consumidor podría quedar expuesto, (52) circunstancia que no se da en el asunto principal, dado que la cláusula controvertida es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo .

87. Por consiguiente, estimo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado como la controvertida en el litigio principal no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional .' Con toda claridad lo indica el auto TJUE, de 17 de marzo de 2016: '36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1 , según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas» , el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 71).

37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional , siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante , esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 34).' Y como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de noviembre de 2015 : '... corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando , como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea . En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que `los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I- 9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FJ 5). (...) ... este principio de primacía del Derecho de la Unión obligaba a aplicar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para asuntos semejantes ( Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asuntos Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010 , antes citadas) y, sobre todo, para un caso idéntico al que la Sala de Madrid debía resolver, como era el asunto Lorenzo Martínez , igualmente mencionado ( Auto de 9 de febrero de 2012 ), con preferencia sobre el Derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia asunto Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit , apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía ; (ii) incurrió, por ello, en una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso'; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ( art. 24.1 CE ) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012 , de 2 de julio , y 290/2006 , de 9 de octubre ).' En consecuencia, en virtud del principio de jerarquía normativa, no pudiendo tomar como doctrina jurisprudencial vinculante lo que constituye un 'obiter dicta', y habida cuenta del pronunciamiento posterior a las resoluciones del TS por parte del TJUE, que sí es vinculante, la conclusión no puede ser otra que acordar en el caso que nos ocupa el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, pues la cláusula de vencimiento anticipado es claramente abusiva, y el contrato puede subsistir sin dicha cláusula abusiva, y sin que por tanto el tribunal tenga facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional.

El artículo 695 LEC en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Y el apartado tercero indica que 'De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución'.

La inclusión de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria parte de la idea de que el vencimiento anticipado del crédito lleva aparejado el de la hipoteca que garantiza el mismo. La cláusula de vencimiento anticipado no opera igual en una ejecución ordinaria que en una ejecución hipotecaria, ya que en esta última se actúa la garantía misma, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda.

El sobreseimiento de esta ejecución hipotecaria hace innecesario el examen del resto de cláusulas.



TERCERO.- Estimado el recurso planteado no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas del recurso, ni tampoco las de la primera instancia, atendidas las dudas de derecho planteadas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA :ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación Don. Raimundo , y revocamos el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, el 31 de julio de 2014 , declaramos el carácter abusivo de la cláusula SEXTA BIS d) del préstamo hipotecario que da origen a las presentes actuaciones, y acordamos el sobreseimiento del presente procedimiento. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.