Auto CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 96/2017 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102042C20170000793

A U T O Nº 119

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 96/17-C

Asunto: 372/2017

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera

Ejecución Hipotecaria 158/17

Apelante: CORPORACION HIPOTECARIA MUTUAL, S.A

Procurador: D. Mauricio Gordillo Alcalá

Letrado: D. Antonio GarcŽ`ia Sáenz

En Jerez de la Frontera, a ocho de Noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, en fecha 1 de Febrero de 2011, se dictó auto por el que se acordaba la inadmisión de la demanda hipotecaria presentada, al acrecer de fuerza ejecutiva el título aportado.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, elevándose los autos a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sr. D. Ignacio Rodríguez Bermúdez de castro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso debemos partir de los antecedentes que pasamos a exponer.

Por la representación procesal de Corporación Hipotecaria Mutuel, S.A se presentó demanda instando el despacho de ejecución hipotecaria en base a la escritura de préstamo hipotecario de 3 de Agosto de 199, dándose por resuelto el contrato en fecha 31 de Julio de 2016 con 17 cuotas vencidas e impagadas (desde 1 de Diciembre de 2014) en base a la facultad de resolución prevista en la escritura de préstamo hipotecarioa para el caso de ' si no se le hiciere efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados de intereses y/o de cuotas mixtas de amortización de capital e intereses'

Por el Juzgado de instancia, en el auto que ahora se impugna, se acordó la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución pro no tener fuerza ejecutiva. Por la representación procesal de la ejecutante se recurrió en apelación esta resolución.

SEGUNDO.-Planteada la controversia en los términos expuestos y sentada la posibilidad de efectuar el control del posible carácter abusivo de las estipulaciones del contrato que sirve de título a la presente ejecución, el fundamento de la resolución impugnada es la consideración como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

Es cierto que, como afirma la recurrente, en materia de ejecución hipotecaria la Ley 1/2013 de 14 de mayo dio una nueva redacción al art 693 LEC recogiendo en su apartado 2 que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'

Ahora bien, el artículo 693-2 LEC, vigente en la fecha de la novación, no es un precepto imperativo sino meramente dispositivo, sólo recoge de forma genérica un requisito procesal de procedibilidad para acceder a la ejecución hipotecaria y ha de recordarse que la posición jurisprudencial del TJUE excluye del control de abusividad sólo la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (véanse las sentencias de 30/4/2014 C-280/13) y de 10/09/2014 C-34/2013) declarando que 'El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentariamente imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente'.

El legislador lo que ha hecho es elevar a la categoría de esencial, como no podía ser de otra forma, el cumplimiento de la obligación de pago y establecer un mínimo de incumplimiento susceptible de generar el presupuesto fáctico que faculte al prestamista para resolver anticipadamente el contrato. Ello quiere decir que el citado precepto no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, por debajo del cual se impide ex lege el vencimiento anticipado, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad. Únicamente así cabría entender que la norma respeta la exigencia jurisprudencial de que el cumplimiento tenga 'carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, haciendo referencia a la STJUE de 14 de mayo de 2013, declara lo siguiente:'... la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.(...)Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11)'.

En el caso, es evidente que la aplicación de la cláusula controvertida no se atempera a un incumplimiento grave, tal y como fue predispuesta e impuesta por la entidad ejecutante, sino al impago de una pequeña porción del capital sobre el total adeudado, por lo que es abusiva por vulnerar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el RDL 1/2007.

TERCERO.-Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 463/2019, de 11 de septiembre se ha pronunciado acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y en sus autos de 3 de julio de 2019, la Sala 1ª del TS entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala 1ª del TS en la comentada sentencia, ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a) Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que el préstamo se dio por vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

Aclara también el TS que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

A tal efecto debe recordarse cuál es el contenido del artículo 24 de la LCCI, que señala que:

'Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

En el presente supuesto, el préstamo se dio por vencido en fecha 1 de Noviembre de 2014 por el impago de 19 cuotas de amortización e intereses, que se produjo dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. El supuesto que aquí nos ocupa se incardina, por tanto, dentro del tercer apartado (letra c) de los contemplados en la citada STS en tanto que se trata de un proceso en el que se dio por vencido el préstamo después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE) por aplicación de una cláusula contractual nula y en el que el vencimiento se produjo cuando las cuotas vencidas y no satisfechas habían alcanzado los umbrales previstos en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que sirve de parámetro para medir la gravedad del incumplimiento.

La consecuencia, por tanto, es la integración de la cláusula de vencimiento anticipado a través de los parámetros jurisprudencialmente indicados y la continuación del proceso de ejecución.

Y el motivo de inadmisión de carecer el título presentado de fuerza ejecutiva, al ser segunda copia que no tiene carácter ejecutivo. Invoca la apelante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEC. Comenzaremos por resolver acerca de la aplicación de lo dispuesto en el art. 685.4 de la LEC. El citado precepto recoge una especialidad respecto de entidades que pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias, facultándoles para iniciar el proceso de ejecución hipotecaria acompañando a la copia de la escritura pública de préstamo hipotecario una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. En el presente caso, la entidad ejecutante está facultada para otorgar préstamos y créditos y emitir los títulos que se regulan por dicha Ley, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, habiendo aportado en el proceso copia autorizada de la escritura pública de préstamo hipotecario y certificación de cargas expedida por el Registro de la Propiedad nº 1 de Jerez de la Fra.

Efectivamente, son numerosas las resoluciones -por todas, AA.AP de Madrid, Secc. 18, de 27-6-12 y Secc. 11, de 5-7-12, por citar alguna reciente-, las que planteada la cuestión sobre la suficiencia de la presentación de cualquier copia autorizada para el despacho de ejecución hipotecaria sobre inmuebles, mantienen que a tenor 'de la especialidad que contiene el art. 685.4º de la LEC, que tras afirmar en el nº 2 que a la demanda se acompañará el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el art. 550, y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley, dispone que para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles (especialidad notable de este número 4 del repetido art. 685), constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo la finca o fincas objeto de ejecución. Por tanto y como puede verse de lo expuesto, la ejecución hipotecaria de bienes inmuebles tiene la especialidad que ha querido el legislador, que modula los requisitos previamente establecidos con carácter general para otra ejecución hipotecaria, de manera que podrá sustituirse la repetida primera copia por certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca de una parte, y de otra, acompañar cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que ya no tendrá de reunir los requisitos específicos del art. 517.2 complementados por el art. 17 de la Ley del Notariado en la modificación operada por la Ley 36/2007 de 29 de noviembre EDL 2007/193972, como tampoco los matices del art. 233 del actual Reglamento de Organización y Régimen del Notariado ...'.

En igual sentido el AAP de Madrid, Secc. 19ª, de 13 de junio de 2011 manifiesta: '...Este Tribunal comparte en sus rasgos generales la doctrina que el Juzgador 'a quo' llevó al auto recurrido en lo atinente a la modificación producida en el artículo 517.2.4 de la Ley Enjuiciamiento Civil a través del artículo 17.1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 , en la redacción que le dio el artículo 6 de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal, precepto el de la Ley de Notariado que se da por reproducido, como también se da por reproducido el contenido del artículo 233 del Reglamento de Organización y Régimen del Notariado , que recibe una nueva redacción por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero y que hace específica mención al artículo 518,2.4º de la misma Ley Procesal; pero toda esta normativa que recoge el Juzgador de instancia y a la que nosotros hicimos mención, entre otros, en el auto de 8 de octubre de 2010 (recurso 519/2010 ) tiene que ser modulada y estudiada respecto en el procedimiento hipotecario desde el contenido del artículo 685.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que para estos procedimientos (de ejecución hipotecaria en que nos encontramos) se deja constancia de que para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir células hipotecarias o que, al iniciase el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, -lo son los Bancos según el art. 2 de la L. 41/07, de 7 de diciembre, de Reforma del Mercado Hipotecario, como se expone en el recurso-, basta la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca; dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución; luego bastará para esta ejecución cualquier copia autorizada de la escritura pública de hipoteca; norma especial que ha de recibir aplicación preferente a la que con carácter general se contiene en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a que se refiere el 'iudex a quo'. Por tanto (recogemos lo expuesto en nuestro auto de 8 de octubre del año 2010 ) y como puede verse de lo expuesto, la ejecución hipotecaria de bienes inmuebles tiene la especialidad que ha querido el legislador que modula los requisitos previamente establecidos con carácter general para otra ejecución distinta de la hipotecaria de manera que podrá sustituirse la repetida primera copia por certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, de una parte, y de otra, acompañar cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que ya no tendrá que reunir los requisitos específicos del artículo 517.2 complementados por el artículo 17 de la Ley de Notariado la modificación operada por la Ley 36/2007 de 29 de noviembre, como tampoco los matices del artículo 233 del actual Reglamento de Ordenación y Régimen del Notariado . Es procedente, por tanto, estimar el recurso devolutivo interpuesto para acordar se despache ejecución por el 'iudex a quo', con todas las consecuencias legales que ello comporte...'·

Por otro lado y en relación con la posibilidad de duplicidad de ejecuciones y su evitabilidad en la que se apoya la inadmisión, el AAP de Madrid, Secc. 18, de 21 de diciembre de 2011 razona como también expone la apelante, que '...lo que viene a constituir especialidad frente a la regla del núm. 2 y por ende a la contenida en el art. 517.2.4º, especialidad que alcanza razón en cuanto a que la doble ejecución sobre misma la hipoteca será imposible, en cuanto al inicio de la misma en la certificación a expedir por el Registrador se hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere, artº. 688.2, y por tanto, no se admitirá otra ejecución sobre el mismo título, de modo que la fuerza ejecutiva no la va dar el documento notarial sino, en principal medida, el Registro de la Propiedad, así se extrae del art. 685.2 párrafo 2º 'y si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca'.

Finalmente y abundando en el mismo sentido, el AAP de Sevilla, Secc. 5, de 30-9-1, en razonamiento que también compartimos plenamente, sobre la necesidad de que presentada segunda o ulterior copia en base a la autorización genérica del prestario contenida en la escritura pública que documenta el préstamo, sea o no exigible que se exprese no haberse expedido otra anterior con fuerza ejecutiva, declara que 'La discusión sobre si la segunda copia con fuerza ejecutiva puede estar basada en una cláusula genérica o precisa un consentimiento específico y concreto es estéril este caso, por cuanto que se trata de una ejecución sobre bienes hipotecados, supuesto en el que cabe sustituir el título inscrito por certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Más específicamente, cuando se trate de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias, el artículo 685.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera suficiente para despachar ejecución la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, la cual se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser incluso parcial. No se exige pues en estos casos que sea primera copia en la que conste expresamente que se expide con carácter ejecutivo, ni segunda copia con fuerza ejecutiva dada en virtud de mandamiento judicial o con la conformidad de todas las partes; la copia puede ser de cualquier clase, por cuanto que se trata de un documento complementario del verdadero título ejecutivo que es, en estos casos, la certificación registral'.

Los razonamientos expuestos nos llevan a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación de la resolución apelada,

CUARTO.-Dada la estimación del recurso no procede hacer imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación procesal de CORPORACION HIPOTECARIA MUTUAL, S.Acontra el auto de fecha 1 de de Febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera en los autos de ejecución hipotecaria 158/17, debemos revocar y revocamosla referida resolución, dejando sin efecto la inadmisión acordada

No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.