Auto CIVIL Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 511/2017 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120158174842

Recurso de apelación 511/2017 -B

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 83/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a: SEBASTIAN AUGER NEBOT

Parte recurrida: Juan , Irene

Procurador/a: Jordi Soler Lopez, Ana Maria Soles Suso

Abogado/a: Ana Martinez Muelas, Montserrat Sanchez Hernandez

AUTO Nº 119/2020

Magistrados:

Agustin Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 31 de enero de 2020

Ponente:Ignacio Fernández de Senespleda

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Oposición a la ejecución hipotecaria 83/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Terrassa, a instancias de Irene frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra el Auto dictado en los mismos el 22 de julio de 2016

Antecedentes

El Auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establecen en su parte dispositiva la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la ejecución, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación, por la ejecutante, mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2020.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

Por Auto de 4 de noviembre de 2015, se despachó ejecución hipotecaria, por el Juzgado, por la cantidad de 340.792,59 € por todos los conceptos, más la cantidad de 102.237,78 € para intereses y costas que se devengaren durante la ejecución.

Irene formuló, oposición a la ejecución fundada en la nulidad del pacto de intereses remuneratorios, de liquidación de la deuda, limitación a la variabilidad del tipo de interés, interés de demora y vencimiento anticipado.

La parte ejecutante impugnó las oposiciones interesando la desestimación de todos los motivos.

El auto que resuelve la oposición, estima la nulidad del pacto de vencimiento anticipado y acuerda el sobreseimiento de la ejecución sin condena en costas.

Frente al referido Auto, interpone recurso de apelación el ejecutante, insistiendo en en la validez del pacto de vencimiento anticipado.

Por Providencia de esta Sala, se acordó suspender la deliberación a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial comunitaria planteada por el Tribunal Supremo, relativa al vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- Nulidad del pacto de vencimiento anticipado

En el presente caso, el recurrente plantea la validez del pacto de vencimiento anticipado (cláusula 6ª BIS).

Señala el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'

La abusividad del pacto de vencimiento anticipado concurrirá en la medida que su inclusión suponga un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor.

El TJUE en el apartado 73 de la Sentencia C-415/11 de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) nos ofreció los parámetros para valorar si concurre el referido desequilibrio:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Si hacemos el ejercicio de subsumir la aplicación del pacto a los criterios facilitados por el TJUE, resulta que para considerar abusivo el pacto se deben valorar las siguientes circunstancias:

1. Si el vencimiento anticipado depende del Incumplimiento por el consumidor una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate:

2. Si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo:

3. Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia:

4. Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo:

Junto a ello, hemos de tener presente que el pacto que se analiza es uno y es inescindible ninguna de sus partes, como claramente nos indica la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (Abanca).

Pues bien, el pacto analizado contiene una pluralidad de supuestos de vencimiento anticipado que no superan el requisito de estar previstos para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

En nuestro caso, basta una lectura de los supuesto de vencimiento para percatarse que el impago de una cuota, o parte de ella, no supone un incumplimiento tan grave si se pone en relación a la duración del préstamo y su cuantía.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre:

'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Por ello, debemos concluir que el referido pacto es nulo por abusivo al producir, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sin embargo, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº463/2019 del Pleno de 11 de septiembre de 2019, aunque la cláusula 6ª se deba declarar nula, al tratarse de una cláusula esencial del contrato, sin la cual no podría éste subsistir, debiendo declararse la nulidad de todo el préstamo; y siendo ello muy perjudicial para el prestatario, procede aplicar las condiciones legales de vencimiento anticipado que regula el actual artículo 693.2 de la LEC.

Como señala la referida sentencia:

'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).'

Así pues, habiendo dado el prestamista por vencido el préstamo objeto de ejecución, el 25/2/2015, dentro de la primera mitad de la vida del préstamo (2005-2035), tras 24 impagosde cuotas mensuales, procede el vencimiento anticipado del mismo por la aplicación supletoria de una norma imperativa, al considerar que la nulidad del contrato de préstamo dejaría al consumidor en una peor posición, tal y como argumenta la Sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre:

'Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.'

Por ello, procederá estimar el recurso y continuar la ejecución.

CUARTO.- Asunción de la instancia

El auto que resuelve el incidente de oposición al sobreseer la ejecución por entender nulo el pacto de vencimiento anticipado, no entra a resolver la eventual nulidad de los otros pactos que plantea la ejecutada. Sin embargo, lo que sí apunta, obiter dicta, es la eventual nulidad de los pactos de intereses de demora y limitación a la variación del tipo de interés.

En consecuencia, al estimar el recurso y revocar la resolución dictada, estamos obligados, en asunción de la instancia, entrar a resolver la eventual nulidad de otros pactos que plantea la ejecutada y sus efectos.

QUINTO.- Nulidad del pacto de limitación a la variación del tipo de interés.

El pacto tercero bis en su epígrafe 4 de la escritura de préstamo hipotecario establece límites de variabilidad del tipo de interés, estableciendo que no puede ser inferior al 3%.

Como tiene señalado este Tribunal en su Auto nº102/2018 de 24 de mayo:

'Respecto la nulidad por abusiva de la cláusula suelo esta Sección ya se había pronunciado en varias ocasiones acordando que la cláusula suelo debe considerarse abusiva y por no puesta en el contrato, ya que afecta al principio de transparencia tal como lo señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que declaró: ' En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España'[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas''.

2. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , se refiere al control de incorporación de la cláusula suelo a los efectos de analizar su transparencia, y declara: 'a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo ' el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras[e-A-V1] resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten al control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto - más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.'.

Por último, en cuanto a la eficacia o efecto retroactivo de la cláusula suelo, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , en sus fundamentos jurídicos 72 a 74, declaró:

' 72 la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por ello, no habiendo acreditado el ejecutante predisponente de la cláusula, haber trasladado información precontractual a la ejecutada, que permitiera la comprensibilidad real, con la carga jurídica y económica que implicaba la limitación de la variación del tipo de interés, consideramos dicha cláusula es nula por falta de transparencia y deberá estimarse el recurso en este punto y requerir a la ejecutante para que recalcule la deuda sin aplicar la limitación a la variación del tipo de interés.

SEXTO.- Nulidad del pacto de intereses de demora

El contrato de financiación, que sustenta las cantidades reclamadas, estipula en su condición sexta un interés de demora resultante de incrementar 10 puntos porcentuales el interés remuneratorio.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 364/2016, de 3 de junio por remisión a la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , razona por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.'

También resulta de aplicación la argumentación que se hace en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:

'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Y se señalan las pautas establecidas por el TJUE para el enjuiciamiento de la abusividad:

'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Así mismo, señala que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Así pues, en el presente supuesto habiéndose estipulado contractualmente un interés de demora resultante de incrementar 10 puntos porcentuales el interés remuneratorio, cabe considerarlo abusivo y por ello nulo, por cuanto, excede los dos puntos porcentuales que se deberían devengar como máximo sobre el interés remuneratorio que se pactó y, por ello, procede declarar nulo dicho pacto.

Queda por abordar la consecuencia de la nulidad del pacto de intereses de demora.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Sin que quepa tampoco aplicar el interés legal ( art. 1108 del CC) como derecho supletorio en ausencia de pacto porque este pacto sí que ha existido pero ha devenido nulo, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril.

En consecuencia, se devengará únicamente el interés remuneratorio conforme a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo 671/2018 de 28 de noviembre.

Por ello, procede detraer la cantidad reclamada de 9.487,12 € y, en su caso, la parte ejecutante deberá practicar nueva liquidación de intereses aplicando el interés remuneratorio.

SÉPTIMO.-Error de cálculo de la liquidación

Finalmente, debemos abordar el error de cálculo que invocó la parte ejecutada en la liquidación.

El Tribunal, después de examinar el extenso alegato, observa que el reproche no estriba en un error de cálculo sino lo que en realidad plantea es que índice euribor está mal calculado.

Establecido el debate en esos términos, debe desestimarse la causa de oposición puesto que más allá del hecho que la ejecutada no ha probado sus alegaciones, lo cierto es que incluso en la hipótesis que el índice de referencia publicado no respondiera a cálculos correctos para su conformación, de ello no derivaría un error de cálculo de la liquidación porque la liquidación del préstamo se hace referida al resultado publicado del índice de referencia conforme estipula el título, con independencia de la corrección o incorrección (que repetimos no se ha probado) del valor publicado y del que son ajenas tanto la ejecutante como la ejecutada.

OCTAVO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que no se impondrán a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC )así como la devolución del depósito a los recurrentes, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costas de la primera instancia, atendido que supone una estimación parcial de la oposición formulada, tampoco procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra el Auto de 22 de julio de 2016, dictados en la pieza Oposición a la ejecución hipotecaria 83/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Terrassa y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de:

ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución y acordar que la parte ejecutante deberá presentar nueva liquidación de la deuda, sin la aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés pactada en la escritura de 10 de junio de 2005, teniendo en cuenta si ya se han compensado por la ejecutante a los ejecutados, las cantidades que, en su caso, se hubieran cobrado en virtud de dicha cláusula y detrayendo la cantidad reclamada de 9.487,12 € en concepto de intereses de demora y, en su caso, la parte ejecutante deberá practicar nueva liquidación de intereses aplicando el interés remuneratorio, continuando la ejecución por las cantidades así determinadas.

No se imponen las costas de la 1ª Instancia y de la apelación a ninguna de las partes.

Este Auto es firme y contra él no cabe interponer recurso de casación.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados