Auto CIVIL Nº 12/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
AUTO: 00012/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
MF
Procedimiento:
CAS RECURSO DE CASACION AUTONOMICO 0000005 /2017
Órgano de origen: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA
Proc.órgano origen: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2016
Recurrente: Carmela
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE LUIS PENA FERNANDEZ
Recurrido: Paulino y otra Alberto y otra
Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON
Abogado: FELIX DEL VALLE MANTECA ISABEL RODAL OTERO
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Antonio Ballestero Pascual.
Don Fernando Alañón Olmedo
Don Juan José Reigosa González
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A Coruña, treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO: La procuradora doña Adela Enríquez Lolo en representación de doña Carmela , interpuso con fecha 20 de febrero de 2017 recurso de casación para ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJG, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 18 de enero de 2017 .



SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, el 1 de marzo de 2017 y registrado el recurso con el número 5/2017, fue designado ponente, y una vez personadas las partes, la Sala por providencia de 20 de abril de 2017 acordó poner de manifiesto a las partes por diez días para alegaciones las siguientes causas de inadmisión: 'a) El escrito de interposición no especifica la vía del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a través de la cual se presenta.

b) La cita como infringido del art. 75.4 de la Ley de derecho civil de Galicia constituye una cuestión nueva, dado que el pleito versó sobre servidumbre de luces y vistas y distancia de plantaciones.

c) El expresado motivo casacional se hace valer no como tal sino como motivo de infracción procesal, amparado en el art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido expresamente a infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

Todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 478 , 483 , 481 y Regla primera del apartado primero de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Acuerdo del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.' Las partes presentaron escritos de alegaciones, por la representación de las partes recurridas, presentó escritos el 3 y el 8 de mayo de 2017, en los que solicita que se dicte auto inadmitiendo el recurso, declarando firme la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente; y el 4 de mayo la representación de la recurrente, en el sentido de que se dicte auto acordando admitir el recurso de casación.

Por providencia de 22 de mayo de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo sobre admisión o inadmisión del recurso el día 29 de mayo de 2017.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Ballestero Pascual.

Fundamentos

PRIMERO: Como ya apuntábamos en nuestra providencia de veinte de abril último pasado, la competencia de este tribunal de casación se justifica por la infracción de norma de derecho civil de Galicia en los términos del artículo 149.1-8ª de la Constitución Española, 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia , 73.1- a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional. Es lo cierto que como tal se cita el artículo 75.4 de la LDCG , sobre la venela, pero no lo es menos, en lo que interesa, que se trata de una cuestión nueva puesto que ni en la demanda ni en el recurso de apelación se hace la más mínima mención a tal forma de separación de fundos.

Basta para cerciorarse de esta realidad con observar el objeto del proceso a tenor de la demanda, sus hechos, su fundamentación jurídica y su 'petitum' cuya reproducción es redundante por bien conocida por todas las partes: se pretende la declaración de la existencia de una servidumbre de luces y vistas sobre la base de un pacto, el documento de diez de enero de 1959 elevado a público el doce de febrero de 2004, 'pese a no guardar - decía expresamente el hoy recurrente en el hecho segundo de su demanda - las distancias legales entre propiedades'. Ninguna cita ni pretensión se refería a la eventual presencia de una venela reguladora de las relaciones de vecindad. Ni qué decir tiene que, en consonancia con los hechos y la pretensión deducida, no se alegaba ni una sola norma de derecho civil de Galicia de modo que con dificultad pudo ser infringida y ya sabemos que el único motivo de casación es la infracción de norma sustantiva, según el artículo 477.1 de la L.E.C . Otro tanto sucede con la apelación, cuya sentencia en su fundamento segundo ni por asomo alude a una pretendida venela sino a un pacto de buena vecindad de contenido bien diverso. Por cierto, en grado de apelación ya fue rechazado, por ser también cuestión nueva, un alegato sobre prescripción adquisitiva como título de la supuesta servidumbre.

Resulta, pues, palmario que nos encontramos ante una prohibida cuestión nueva, incompatible no sólo con el principio de preclusión sino con el de proscripción de la indefensión conforme se desprende de lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según SSTSJG números 13/2012 de 29 de marzo; 38/2011, de 22 de noviembre , 17/2014, de 11 de marzo o la 12/2002 de 13 de marzo , así como STS 22 de noviembre de 2005 con cita de las SSTS 10-12-91 , 18- 4-92, 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 y 29-9-98 ). Véase también el ATSJG de nueve de septiembre de 2014 que tilda este comportamiento, además, como constitutivo de fraude procesal en los términos del artículo 6.4 del Código Civil y 11.2 L.O.P.J .

Incurre, pues, el motivo casacional también en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 por plantear en fase de interposición una cuestión nueva.

Al ser inadmitido este motivo, han de inadmitirse los demás, basados exclusivamente en supuestas infracciones de normas del Código Civil y cuyo planteamiento también incurre en los defectos a los que luego aludiremos y en otro consistente, como nos recuerdan las demás partes, en hacer supuesto de la cuestión dando por probados hechos que no han sido tenidos por tales en la sentencia ahora recurrida.



SEGUNDO: Sucede además, que el motivo de referencia ni siquiera se nos presenta como propio de casación sino como de infracción procesal, pues se ampara en lo establecido en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero las normas procesales reguladoras de la sentencia son exclusivamente las contenidas en los artículos 209 y 214 a 222 de la L.E.C . Se trata de un grave defecto constructivo del recurso porque no sólo confunde lo sustantivo con lo adjetivo, la casación con la infracción procesal, sino porque ni siquiera explica la razón por la cual se habría vulnerado el precepto relativo a la venela, lo que resulta verdaderamente difícil dado que ni en ningún escrito de parte ni en las sentencias se alude a ella, a la vista del contorno del objeto del proceso definido por la demandante en el ejercicio de su derecho dispositivo, de modo que, por congruencia, el artículo ahora en cuestión no era ni es aplicable al caso, luego no se pudo infringir.

En consecuencia, incurre el recurso en los vicios de mezcla de cuestiones sustantivas y procesales ( artículo 473.2.1 L.E.C en relación con su artículo 469.1) y de falta de concreción en el desarrollo argumental (481.1 y 483.2-2º L.E.C ), luego carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2-4º L.E.C ).



TERCERO: Siendo esto así, como es, se comprenderá que ni siquiera se indicara en el recurso, a pesar de la exigencia del artículo 481.1 L.E.C ., la vía casacional propuesta. Defecto que pretende subsanarse en el escrito presentado el día cuatro de mayo último pasado al indicar que es la prevista en el artículo 477.2-3º, interés casacional, con olvido de que el asunto ha cursado por los trámites del juicio ordinario a tenor, no de la materia - acción confesoria en lo que nos afecta -, sino de su cuantía, como expresamente solicitaba el hoy recurrente en su demanda con cita del artículo 251.5ª de la L.E.C .

Es bien conocido (por todas, STSJG 19/2017 de 9 de mayo ) que el interés casacional, en los recursos de competencia de esta Sala, se reserva a aquéllos casos cuyo procedimiento se determina por la materia, dada la inexistencia 'de summa gravaminis' según lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, a diferencia de lo que sucede con lo establecido en el vigente artículo 477.2.3º de la L.E.C .. Pese a este defecto, este tribunal viene admitiendo a trámite el recurso de casación, imprescindible a su vez para poder admitir los motivos de infracción procesal, en la medida en que reúna los requisitos exigidos por el artículo 481 de la L.E.C , pero ya sabemos que esto no ocurre, como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, por lo que el defecto de referencia deviene también en causa de inadmisión ( artículo 483.2.2º L.E.C ).



CUARTO: Con el fin de declarar - AATSJG 21/2015 de 13 de octubre ; 12/15,de siete de mayo y 8/16 de 26 de abril por citar algunos recientes - nuestra incompetencia funcional para conocer de los motivos de infracción procesal que se nos han planteado, en armonía con nuestra providencia de 20 de abril de 2017, es preciso tener en cuenta la aquilatada doctrina jurisprudencial de este tribunal, reflejada, entre otras, en nuestras sentencias de 22 de enero de 2007 , 17 de marzo de 2006 y 22 de diciembre de 2005 así como en nuestros autos de 24 de septiembre de 2001 , 11 de julio de 2003 , 12 de mayo de 2005 , 2 de mayo de 2008 , 14 de julio y 18 de septiembre de 2009 , interpretativa de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud la competencia funcional de este tribunal para conocer de motivos de infracción procesal deriva del hecho de que se presenten conjuntamente con un recurso de casación cuyo conocimiento le sea atribuido por el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia y el 73.1-a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Significa esto que sólo podrán ser analizados los motivos de infracción procesal, nunca un recurso extraordinario por infracción procesal, si la casación presentada nos corresponde, si la sentencia es recurrible y si los motivos de ésta son admisibles por haberse interpuesto de forma correcta.

En consecuencia, si los motivos de casación no se admiten, como es el caso, no podemos conocer de los atinentes a infracción procesal, incluido el referido a la imposición de costas. ( Autos número 10/2010 de 9 de marzo , 17/12, de 4 de septiembre de 2012 , 21/14, de 9 de septiembre , por citar algunos recientes, o el f.j. noveno de la ya citada STSJG 19/17, de 9 de mayo sobre la inadmisibilidad general de la impugnación de la imposición de las costas procesales).



QUINTO: Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente que perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

no admitir a trámite el recurso de casación presentado por el procurador Sr. Castro Bugallo en nombre y representación de doña Carmela contra la sentencia dictada el día dieciocho de enero de 2017 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo número 270/2016 a que este recurso se contrae.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente que perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal.

Se declara la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores expresados al margen, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-