Auto Civil Nº 120/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 383/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00120/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000715

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2006

Proc. Origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000068 /2005

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MARIN

De: Ruperto

Procurador:

Contra: Ariadna

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM 120

En PONTEVEDRA, a veintidós de Junio de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marin, con fecha 4 marzo 2005, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la oposición planteada contra el auto de fecha 21 de abril de 2004 por el que se despachaba ejecución en el presente procedimiento, SE ACUERDA la continuación del trámite iniciado hasta la completa satisfacción del derecho de la ejecutante con condena en costas a la parte ejecutada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ruperto se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintiuno de junio para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada ejecución por auto de fecha 21 abril 2004 de la sentencia cuyo pronunciamiento principal establece la separación matrimonial de las partes, y que fuera dictada en juicio verbal nº 11/02, se plantea oposición por la parte ejecutada por diversos motivos que se reiteran ahora en esta alzada, añadiendo además otro referente a la falta de legitimación de la ejecutante para instar la ejecución.

La mencionada sentencia impone al ejecutado la obligación de contribuir con la cantidad de 1.502 ,54 euros mensuales a las necesidades de sus dos hijos menores de edad, la de atender los gastos extraordinarios derivados de los menores en proporción de un 60% sobre el total y la de pasar a su esposa una pensión compensatoria de 180 euros mensuales, atribuyendo a la misma el uso exclusivo del vehículo Fordo Mondeo KI-....-OK .

Partiendo de estos extremos, inicialmente, analizaremos cada uno de los motivos de oposición.

SEGUNDO.- Con carácter previo señalar que, a pesar de no haberse seguido el procedimiento adecuado respecto a las causas de oposición, según se considerasen procesales o de fondo, en todo caso, existiendo trámite de audiencia y celebración de vista con amplitud de las posibilidades de defensa de ambas partes sin que se haya producido indefensión, no cabe la nulidad de lo actuado.

En primer lugar se alega que el auto despachando ejecución se excede al incluir en el mismo intereses y costas de ejecución no solicitados por la parte ejecutante.

Mas que un motivo de oposición de los recogidos taxativamente en la LEC, lo que viene a alegarse es una incongruencia "ultra petita".

Es pacífica doctrina legal la que viene proclamando que para decretar si una sentencia o auto es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias o autos que deciden el pleito -STS de 11 de febrero de 1998 -.

Ahora bien, los conceptos impugnados sí son incluíbles de oficio. El art. 575 LEC es claro al respecto cuando establece que la ejecución se despachará por la cantidad que se reclamen en la demanda ejecutiva en concepto de principal e interés ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de esta, sin que pueda superar, como norma general, el 30% de al que se reclamen en la demanda ejecutiva.

Dicho incremento hasta un límite del 30% se refiere a dos conceptos no necesitados de instancia de parte.

Los intereses procesales del art. 576 LEC son intereses cuya imposición procede por ministerio de la ley, sin que sea siquiera necesario que la sentencia en virtud de la que se despache ejecución declare expresamente la obligación de pagarlos (SSTS 31-12-1998 y 1-2-1999, respecto al homónimo art. 921 LEC 1881 ); no necesitando tampoco para su imposición, petición de parte (SSTS 5-7-1997 y 10-3-1999 ), por lo que, con mas razón, resulta innecesaria su petición para el despacho de ejecución.

Ello es suficiente para desestimar el motivo de impugnación, teniendo en cuenta, respecto a las costas que, siendo también un pronunciamiento de oficio y obligatorio aún cuando no exista petición de parte sobre el particular, siendo, durante la ejecución, de cargo del ejecutado sino existe pronunciamiento expreso en contrario (art. 539.2 LEC ).

TERCERO.- En segundo lugar interesa la nulidad del título ejecutivo por falta de comunicación previa al recurrente de las cantidades a abonar en concepto de gastos extraordinarios, y la ausencia de prueba de dichos gastos hasta el acto de la vista a petición del propio recurrente.

Es reiterada la Jurisprudencia menor en el sentido de que los gastos extraordinarios se incluyen dentro del concepto de alimentos definido en el artículo 142 del Código Civil y se caracterizan porque no tienen periodicidad prefijada y que son dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

No se cuestiona por el recurrente la inclusión en el concepto de gastos extraordinarios lo reclamado por tal concepto sino el que no haya tenido conocimiento de los mismos y su acreditación documental hasta el acto de la vista. Es decir, no se cuestiona la procedencia de los mismos una vez conocidos. Por lo tanto el motivo de oposición no tiene encaje en ninguno de los motivos taxativamente establecidos en la LEC en el art. 556 LEC y art. 559 LEC. Mas concretamente no tiene encaje en el apartado tercero del art. 559.1 LEC que establece como motivo procesal la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción del art. 520 LEC .

El motivo debe ser desestimado.

Manteniéndose la patria potestad compartida, un gasto relevante respecto a un hijo debe consensuarse entre los padres, como se desprende del art. 156 CC , y en caso de desacuerdo, acudir al Juez. No existe un procedimiento previo y extrajudicial reglado para intercambio de pareceres y documentos entre los padres, mas allá del comportamiento civilizado y en beneficio de los hijos que inspira las relaciones paterno filiales. Fracasado el acuerdo extrajudicial, con independencia del motivo, debe resolverse en sede judicial como así se ha llevado a cabo.

Es habitual la sentencia o convenio que establece el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad, o en otro porcentaje (en este caso al apelante se le atribuye el 60%) entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, plantea con frecuencia problemas en la ejecución, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota, del artículo 1.145 del Código civil .

Ciertamente puede entenderse que existe cierta indeterminación de los gastos extraordinarios que afecta a su liquidez. Pero ello deriva precisamente de su propia concepción cuando se entiende por tal gastos imprevisibles y necesarios que ya se están produciendo al dictar sentencia, si así se reflejan expresamente, o bien que no se han producido aún y se devengarán en el futuro. Ello no afecta a su liquidez y a su consideración de pronunciamiento de condena en el sentido de los arts. 559.1.3º, 517, 571 y 572 LEC. El desacuerdo con su establecimiento en sentencia debería haberse realizado, en su caso, mediante el correspondiente recurso contra la sentencia sobre la base de la vulneración del art. 219 LEC y la prohibición de condenas con reserva de liquidación. No ha ocurrido así y la sentencia condena al pago de los gastos extraordinarios, debiendo ejecutarse en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ ).

Ahora bien, si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, tal como prevé también el artículo 138 de dicho texto legal.

El fundamento general de tal forma de actuar puede encontrarse en el Derecho común en el art. 156 CC que establece el cauce para deshacer los desacuerdos entre los padres de un menor sujeto a patria potestad. Y esta es la forma en que debe resolverse la cuestión que nos ocupa, y no a través del incidente regulado en los arts. 712 y ss LEC previsto para la determinación en la ejecución forzosa del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios, o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.

Pero no toda falta de consentimiento o de conocimiento del padre determina la invalidez de los gastos y la imposibilidad de su reclamación por cuanto, conforme al art. 156 CC, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad. Siendo lo relevante que en caso de descuerdo ya con anterioridad ya con posterioridad al gasto, se produzca un pronunciamiento judicial sobre su procedencia como gasto extraordinario. Y a falta de una actuación previa, es reiterada la jurisprudencia menor que admite su controversia en el trámite de oposición al despacho de ejecución, y no forzando un incidente previo no previsto para el supuesto que nos ocupa.

Por lo tanto, en casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja. Y a tal efecto tanto da que la polémica al respecto surja por la no aceptación de su postrero pago, como por la no aprobación previa de los mismos.

En definitiva la falta de aprobación del esposo no puede tener jamás un efecto de cierre sobre la cuestión, si no que será posible entonces la intervención judicial. Entonces la falta de determinación se convierte más en una excusa desde una enconsertada interpretación jurídica, poco acorde con las exigencias del derecho de familia, y concretamente en cuestiones como la que nos ocupa que, además se evidencia irrelevante, cuando en realidad no se discute ni la cuantía ni la procedencia de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- El tercer motivo de oposición se centra en la improcedencia de la actualización automática de la pensión de alimentos, sin previa resolución judicial que las establezca y notificada a la parte obligada a su pago, en este caso el recurrente.

Como ya hemos señalado en el fundamento anterior, tampoco en este caso se cuestiona por el recurrente la cuantía reclamada una vez actualizadas las cantidades de los alimentos según establece la sentencia en virtud de la cual se despacha ejecución. Por lo tanto el motivo de oposición no tiene encaje en ninguno de los motivos taxativamente establecidos en la LEC en el art. 556 LEC y art. 559 LEC. Mas concretamente no tiene encaje en el apartado tercero del art. 559.1 LEC que establece como motivo procesal la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución , o por infracción del art. 520 LEC .

A mayor abundamiento, carece de razón la parte recurrente cuando señala que el importe de la cuantía actualizada no puede despacharse en función de una fijación unilateral por una de las partes sin otorgar a la otra el derecho de contradicción.

Pretende la parte recurrente procedimentalizar cada actuación para obstaculizar su cumplimiento. Pero en la técnica de la nueva LEC se ha procurado evitar dilaciones de todo punto innecesarias. Así el supuesto que nos ocupa es muy similar a la fijación en la demanda de ejecución de los intereses moratorios vencidos, y cuya previsión expresa se debe a su habitualidad (art. 575.1 LEC ), sin que en dicha fijación tenga intervención alguna la parte ejecutada, y ello no es óbice para el despacho de la ejecución. Es así porque en realidad estamos ante una cantidad líquida y determinada dependiente de una pura operación aritmética, dependiente del previo conocimiento, normalmente, del interés legal del dinero. En el supuesto del Índice de Precios al Consumo la cuestión es idéntica al tratarse de un dato de público y notorio conocimiento.

No existe por lo tanto un previo procedimiento contradictorio para fijar la actualización de la pensión de alimentos sino que, reclamada la cantidad una vez actualizada, la única oposición que cabe a la parte es el haber procedido al pago de lo que le corresponde al ejecutado según sus propios cálculos (art. 556.1 LEC ), lo que provocará, en su caso, la discusión en sede judicial acerca de si la actualización es o no correcta.

QUINTO.- Parece tener la parte especial preferencia por la nulidad, invocada en todo supuesto, por cuanto también emplea la misma en el apartado D) del recurso al oponerse a la ejecución alegando nulidad del auto en lo relativo a la entrega del vehículo, cuando en realidad el motivo de oposición debe ser precisamente el cumplimiento de lo ordenado en sentencia sobre este particular (art. 556.1 LEC ).

Ciertamente consta entregado el vehículo en cuestión en comparecencia fechada el 18 febrero 2004.

Con independencia de las fechas que ambas partes invocan, es lo cierto que la entrega de las llaves del coche el 18-2-2004 se realiza en ejecución del auto de medidas provisionales seguidas con el nº 117/2003 , donde no se establecía el uso exclusivo del vehículo. En la sentencia cuya ejecución se despacha sí se atribuye el uso exclusivo del mismo por lo que resulta procedente interesar la ejecución sobre este punto aún cuando la entrega material del vehículo ya fuera realizada en la anterior ejecución a fin de que se establezca en esta ejecución dicho uso exclusivo, sin perjuicio de que ello no implique ya una concreta obligación de hacer para el recurrente.

Directamente relacionado con la ejecución del pronunciamiento anterior está la queja sobre nulidad del título por incluir el requerimiento sobre el seguro obligatorio del vehículo.

Nuevamente acude la parte recurrente a preceptos no aplicables por cuanto el art. 559.1.3º LEC referente a la nulidad del despacho de ejecución (no del título como inicialmente pretende el recurrente) lo es sobre la base del despacho de una sentencia que no contenga pronunciamientos de condena. La que nos ocupa si contiene tales pronunciamientos, aunque no conste expresamente este. La norma debe ponerse en directa relación con el art. 521.1 LEC que no permite el despacho de ejecución de sentencias meramente declarativas o constitutivas, lo que no es el caso. Cuestión diferente es si existe un exceso en el auto impugnado mediante la oposición por recoger un pronunciamiento no establecido en el título de ejecución, lo que nos lleva nuevamente al examen de la incongruencia, en este caso "extra petita".

La conclusión debe ser negativa. Resulta contradictorio que la parte recurrente admita tal requerimiento en otra resolución posterior, pero no en el auto despachando ejecución, cuando de lo que se trata durante todo el proceso es de ejecutar la sentencia. De forma que o es posible requerir al ejecutado para la entrega de la documentación del seguro del vehículo o no lo es. Pero en el primer caso debe admitirse que sea posible en el mismo auto despachando ejecución. Y así debe ser. El pronunciamiento está claramente integrado en el mas amplio de la atribución del uso exclusivo del vehículo. No cabe duda alguna que la ejecución de tal pronunciamiento conlleva inevitable y necesariamente la entrega no solo de la documentación del seguro sino de toda la documentación relativa al mismo (permiso de circulación, recibos de pago del impuesto de vehículos....), y que conforme a las correspondientes normas administrativas deben llevarse en el propio vehículo para las comprobaciones que resulten procedentes. La entrega del vehículo sin tales documentos conllevaría la imposibilidad de su uso dadas las exigencias y responsabilidades administrativas, y civiles en su caso, que conllevaría.

SEXTO.- Finalmente se incluye un nuevo motivo de oposición en esta alzada que no fué alegado en la instancia. Pretende oponer ahora el recurrente, por primera vez en esta alzada y en contradicción con el reconocimiento de la legitimación de la parte ejecutante y apelada de su escrito de oposición a la ejecución (final folio 9), la falta de legitimación de ésta para reclamar alimentos de los hijos mayores de edad.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la resolución, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002 :

"... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...".

Ello es aplicable evidentemente al proceso de ejecución de sentencia cuya oposición debe versar sobre motivos tasados legalmente en la primera instancia, no resultando procedente la variación de los motivos, en esta caso mediante ampliación a uno nuevo, en la segunda instancia vulnerando todos los principios señalados por la jurisprudencia.

Por todo ello el motivo debe ser también desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ruperto contra el auto de fecha 4 marzo 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 Marín en procedimiento de ejecución de Títulos Judiciales nº 68/05, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres Magistrados reseñados al margen. Doy fe.