Auto CIVIL Nº 120/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 19/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (especializada mercantil)
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0207218
Rollo de apelación nº 19/2017
- Materia : Medidas cautelares, impugnación de acuerdos sociales, suspensión de efectividad,
administración judicial.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
- Autos de origen : Medidas Cautelares 8/2015
- Parte Apelante: D. Domingo
Procurador/a: Dª. Ángela Santos Erroz
Letrado/a: D. Raúl Risueños Pinilla
- Parte Apelante: D. Justo
Procurador/a: D. José I Noriega Arquer
Letrado/a: Dª. Mª José Fraile Oleta
- Parte Apelada : RESTARCO SL
Procurador/a: Dª. Beatriz de Mera González
Letrado/a: D. Víctor Montero Cabrera
AUTO nº 120/2017
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Enrique García García
D. Alberto Arribas Hernández
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 13 de julio de 2017.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 19/2017, los autos 8/2015, provenientes del Juzgado de
lo Mercantil número 10 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- Por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid se dictó con fecha 25 de febrero de 2016, Auto cuya parte dispositiva establece: ' I.- Debemos rechazar y rechazamos la admisión de hechos nuevos propuesta por Justo en su escrito de fecha de presentación 6 de abril de 2017, y los documentos referentes a ello, acompañados a tal escrito con números 1 a 6.

II.- Debemos admitir a trámite para su unión al rollo de apelación, el documento nº 7 de dicho escrito, Auto de la sec. 29ª (penal) de la AP de Madrid, de fecha 19 de mayo de 2016 , cuya valoración de efectos que la misma pudiera tener se realizará en resolución definitiva de la presente apelación.' (2).- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Domingo y D. Justo , se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 6 de julio de 2017, para deliberación y votación del presente recurso de apelación.

(3).- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Objeto de la resolución recurrida.

(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid se dictó Auto en fecha de 25 de febrero de 2016 , por el que se estimó parcialmente la solicitud de medidas cautelares instada por Justo , y se acordó la anotación preventiva de la demanda, si imposición de costas, y se desestimó íntegramente la solicitud de medidas formulada por Domingo , con imposición de costas a la partes instante, en el marco de un proceso sobre impugnación de acuerdos sociales.

Para adoptar esos pronunciamientos el Auto, en resumen aquí sucinto, se fundamentó en que: (i).- El riesgo de mora procesal o no se encuentra debidamente invocado para alguna de las medidas solicitadas, la de nombramiento de administrador judicial, o no puede ser apreciado respecto de la solicitud articulada, en el caso de la medida de suspensión de efectividad de los acuerdos sociales. (ii).- En cuanto a la medida de anotación preventiva de la demanda, con ella se enervaría la fe pública para terceros de buena fe, respecto de los acuerdos adoptados en la Junta de 30 de junio de 2014, cuyo acto de celebración no aparece acreditado en la documentación aportada para elevar a públicos los acuerdos.

Objeto del recurso de apelación .

(2).- Frente a tal Auto de resolución de la solicitud de las medidas cautelares, se interponen recursos de apelación por Domingo y por Justo , en los que se pide su revocación y que se acuerde en su lugar la adopción de las medidas consistentes en nombramiento de nuevo administrador social, y subsidiariamente, administrador judicial, y de suspensión de los acuerdos sociales adoptados.

(3).- Esencialmente lo alegado en dichos recursos de apelación se concreta en afirmar, resumido aquí a los solos efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto, ya que más adelante se desarrollará por separado, que: (i).- Error en la apreciación de la prueba, ya que sí concurren hechos para tener por acreditado el riesgo de mora procesal necesario para la medida. (ii).- Concurrencia de hechos nuevos, que acreditan el riesgo invocado por las partes.

(4).- ( Oposición ) Se formula escrito de oposición por RESTARCO SL en el que se pide la completa desestimación de la apelación entablada, con confirmación de la resolución apelada. Para ello, esa parte se reitera en las circunstancias y argumentos ya expuestos en su oposición a las medidas cautelares.

I.- Relativos al recurso de Domingo .

Motivo primero: existencia de periculum in mora .

(5).- Enunciado del motivo . Se sostienen en el recurso de Domingo contra el auto que denegó su solicitud de medidas cautelares, recurso centrado ya en la petición de suspensión de efectividad del acuerdo de reducción a 0 y sucesiva ampliación de capital de RESTARCO SL, que sí debe entenderse concurrente el peligro de retardo procesal, como presupuesto habilitante de la medida cautelar instada.

(6).- ( Argumentación ). En tal sentido, el escrito de recurso aduce que (i).- la ejecución de tal acuerdo de reducción y sucesiva ampliación de capital, conllevaría la exclusión de los socios minoritarios de la sociedad, la que quedaría en manos del socio mayoritario, durante el curso del procedimiento; (ii).- ello a menos que los socios minoritarios se vieran forzados a suscribir y desembolsar la ampliación de capital; (iii).- de no ser así, se privaría de la posibilidad de ejercer los derechos inherentes a la condición de socio durante tal tiempo; (iv).- con ello, la gestión social quedaría en manos del socio mayoritario, con posibilidad de que adopte más acuerdos lesivos para la sociedad y los socios minoritarios.

(7).- Valoración del tribunal . De los presupuestos que habilitan la adopción de medidas cautelares, el tribunal debe analizar en primer lugar el riesgo de mora procesal, el denominado periculum in mora , de modo que solo si se comprueba la concurrencia del mismo, se dé lugar al examen de la apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo, ya que este último análisis expone al tribunal a la anticipación de un juicio sobre el fondo del asunto, siempre tan arriesgado en un momento temprano del proceso.

(8).- El requisito del riesgo de mora procesal, art. 728.1º LEC , significa la existencia de un riesgo de transformación de la situación fáctica sobre la que deba recaer la resolución a adoptar en el proceso principal, cuya presencia determinará la posible inejecutabilidada de aquella resolución, ya parcial, ya total.

Lo cierto es que tal riesgo existe siempre que pende cualquier clase de litigio, ya que la propia tramitación del procedimiento exige un lapso temporal, entre la fecha de incoación y la de resolución del mismo, durante el cual puede verse alterada la situación fáctica sobre la que recae el litigio, susceptible de producir la imposibilidad de hacer efectiva en aquel momento futuro la tutela jurídica otorgada. Tanto es así que, en puridad, únicamente podría conjurarse ese riesgo si la resolución final del proceso se adoptase de modo inmediato a la deducción de la demanda, lo que es imposible.

Precisamente por ser tal riesgo consustancial y propio a la pendencia de todo litigio, y del tiempo que su trámite conlleva, el periculum in mora necesario para la adopción de la medida cautelar no puede confundirse con aquel riesgo genérico y abstracto de mera potencialidad de alteración de las situaciones de hecho por parte del demandado o de terceros durante ese periodo temporal imprescindible para la tramitación del proceso, porque si fuese así, el juicio de valoración impuesto por el art. 728 LEC en cuanto a la mora procesal sería inútil, ya que ese riesgo sería inseparable de la mera existencia del proceso mismo, y aún de la simple situación de controversia entre las partes, pues desde que ésta se da puede cualquiera de los interesados, como potencial actuación, llevar a cabo actuaciones que perturben los derechos de la parte contraria. De bastar tal riesgo para adoptar una medida cautelar, bastaría exigir del juzgador tan solo el examen del fumus boni iuris , dando el peligro de mora por supuesto, para adoptar medidas cautelares.

Se hace así evidente que el art. 728 LEC exige para acceder a la tutela cautelar, la cual constituye, recuérdese, un cauce excepcional de obtener una resolución judicial sin pleno conocimiento de la causa, una acreditación de un riesgo real, efectivo y probado, concretado por hechos o indicios ya puestos de manifiesto y que apunten a la presencia de un peligro individualizado y bien determinado. No basta, en ningún caso y bajo ningún concepto, para integrar el periculum in mora preciso para acceder a la excepcional tutela cautelar la mera invocación de riesgos potenciales, genéricos e indeterminados, comunes a toda clase de situaciones jurídicas de pendencia.

En todo caso, las situaciones a las que alude el artículo 728.1 LEC pueden provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovistas de toda atribución subjetiva, en tanto que el periculum in mora se configura en términos objetivos, esto es, como la mera probabilidad de que se produzcan durante la tramitación del proceso situaciones que impidan o dificulten la tutela que en su día pudiera otorgarse, como se indica en el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 196/2015, de 2 de octubre, RJ 1º .

(9).- En tal sentido, particularmente para acuerdos de modificación estatuaria afectantes al capital social, el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 212/2014, de 19 de diciembre, RJ 2º , señala que: ' La solicitud de suspensión del acuerdo de aumento de capital se sustenta en la dilución que supone en la participación del socio en el capital social y en la pérdida de derechos vinculados a la exigencia de un determinado porcentaje de participación que se ha visto reducido.No puede admitirse como riesgo racionalmente previsible con carácter objetivo el que se hace derivar de un hipotético ejercicio de derechos para los que se exigiese un determinado porcentaje de participación. A consecuencia del aumento de capital tampoco se priva al socio de ningún derecho, ni siquiera necesariamente ve por ello reducida su participación, puesto que este hecho deriva de una circunstancia distinta, cual es el que no ejercite su derecho de adquisición preferente, circunstancia ésta que deriva de su exclusiva voluntad o de su situación personal, ya que el propio recurso reconoce que el apelante no podía efectuar el desembolso a que 'obligaba' el acuerdo de ampliación.Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2002 , en referencia a una sociedad anónima, la dilución en la participación del socio en el capital de la sociedad tras una ampliación de capital 'es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente'.En consecuencia, alegándose como supuesto perjuicio derivado de la ampliación de capital la mera dilución y las consecuencias propias de la participación en el capital que corresponde al socio tras dicha ampliación, debe rechazarse la concurrencia del periculum in mora como presupuesto de adopción de la medida cautelar. La situación del socio no es imputable al aumento de capital, sino a la falta de ejercicio del derecho de suscripción preferente. La justificación que se ofrece para no efectuar el desembolso, el evitar un acto propio que pudiera avalar el acuerdo que se considera nulo, carece de consistencia, puesto que en ningún caso la doctrina de los actos propios permitiría convalidar actos nulos de pleno derecho.Los argumentos expuestos en relación a la apreciada falta periculum son extensibles a la medida de anotación de la demanda '.

(10).- Como se aprecia, las alegaciones de Domingo se mantienen en todo caso dentro de lo que son las consecuencias naturales de un acuerdo como el impugnado, la posible dilución de su participación social y el incremento de porcentaje en el capital social por parte de los socios que concurran a tal operación acordeón, sin justificar en hechos concretos, del presente supuesto, la presencia de riesgo de mora procesal para adoptar la medida.

(11).- Toda vez que no concurre ya uno de los presupuestos habilitantes de la adopción de las medidas propuestas, no es preciso continuar con el análisis de los demás requisitos, a los que se referían los sucesivos motivos del recurso de Domingo .

II.- Relativos al recurso de Justo .

Motivo primero: medida de nombramiento de nuevo administrador .

(12).- Formulación del motivo . Se indica en el recurso de Justo que debería adoptarse la medida cautelar propuesta, consistente en nombramiento de un nuevo administrador o, subsidiariamente, de un administrador judicial, ya que ello conllevaría a evitar los riesgos de dejar la sociedad al albur del administrador o del socio mayoritario, el cual podría desarrollar su actuación de modo incontrolado durante el tiempo que dure el proceso, con posible ocultación de bienes, o distracción de ingresos de RESTARCO SL, en su mayoría realizados en efectivo, por desarrollar un negocio de restauración. Además, señala el recurso, podría haber ingresos efectivos ocultados, a cargo de los cuales ejecutar la ampliación de capital, sin que los socios minoritarios tuvieran que padecer el sacrificio económico de concurrir a tal ampliación de capital para mantener su porcentaje de participación.

(13).- Valoración del tribunal (I): petición de nombramiento de nuevo administrador . La primera solicitud de Justo es que se proceda judicialmente a designar un nuevo administrador social, con carácter preferente a la medida de administración judicial.

(14).- Un cosa es que el catálogo de medidas cautelares susceptibles de ser adoptadas tenga el carácter de ' numerus apertus ', es decir, tales medidas son innominadas, arts. 726.1 y 727, pf. 1º, LEC , y otra muy distinta que la medida concretamente propuesta no sea admisible conforme a los principios legales.

El nombramiento de un ' nuevo administrador social ', como pide Justo , no puede ser acordado judicialmente, ya que la única vía admisible para la designa de administradores sociales es la prevista en la normativa societaria, de acuerdo con el procedimiento intrasocietario aplicable a cada tipo social, vd. art.

214 TRLSC. Es decir, la decisión de la autoridad judicial no puede sustituir la voluntad del órgano social soberano para tal nombramiento, la Junta de socios. La potestad jurisdiccional en esta materia es revisora de las decisiones de la Junta, a través del proceso de impugnación de acuerdos sociales, arts. 204 y ss.

TRLSC, desde la perspectiva del examen de legalidad, para declarar su validez o invalidez, pero no goza de una extensión tal que pueda integrar la voluntad misma de la Junta.

Por ello, una petición como la deducida por Justo es simplemente inasumible desde su propia formulación, al ser contraria a las posibilidades legales admitidas para el ejercicio de la potestad judicial en esta materia.

(15).- Valoración del tribunal (II): administración judicial . Descartada la opción preferente, debe ser objeto de estudio la subsidiaria, esto es, la petición de nombramiento de un administrador judicial para RESTARCO SL, con el fundamento aducido por Justo , ya antes expuesto.

(16).- ( Objeto de esta clase de medida ) De entrada, la propia regulación específica de la medida instada dificulta mucho su concesión en este caso. Así, el art. 727.2º LEC reconoce la posibilidad de adoptar como medida cautelar la administración judicial, que debe recaer sobre ' bienes productivos ', pero para el supuesto de que ' se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad dela condena que pudiera recaer '.

En el ámbito del Derecho de sociedades, no parece descartable la comprensión de la sociedad misma como instrumento a través del que se controla una actividad productiva. Pero son dos cosas distintas, una es la sociedad, como persona jurídica, y otra es la concreta actividad productiva que esa entidad desarrolla. Ello determinar que, en principio y con carácter preferente, la medida de administración judicial no sea aplicable a la sociedad, sino a la actividad productiva, que no es lo mismo. Es decir, el art. 727.2º LEC determina que lo intervenido o controlado por la medida de administración judicial sea la actividad productiva misma, ej. las operaciones de comercio llevadas a cabo, pero no el funcionamiento interno de la sociedad en sí misma, de modo que no desplazaría la competencia de los administradores sociales respecto a la gestión, control y gobierno de la propia sociedad.

Por lo demás, esa distinción respecto del alcance de la administración judicial, entre la actividad productiva y la sociedad titular de la misma, está asumida incluso legalmente en supuestos de intervención tan rigurosa como la que se da en el concurso de acreedores, vd. art. 40 LC .

(17).- No puede descartarse ex ante y para todo supuesto que para proteger aquella actividad productiva sea necesario saltar de un plano a otro, esto es, del de la empresa o actividad productiva desarrollada al de la persona jurídica que la desarrolla, cuando para proteger la productividad de la actividad sea imprescindible acceder al control de la sociedad misma.

Pero ello resultaría excepcional respecto de la previsión del art. 727.2º LEC , donde lo controlado o intervenido es únicamente la actividad productiva, por lo que transcender de tal plano al de la persona jurídica misma, la sociedad, al total del desarrollo de la vida societaria, requeriría un refuerzo extraordinario de alegación y justificación por la parte que solicita la medida de administración judicial sobre la propia sociedad, no ya sobre la actividad productiva desarrollada por ésta.

Nada de tal singular supuesto se ha alegado ni justificado en la petición de Justo , en la que se insta la administración judicial de la propia sociedad, en lo que puede deducirse del testimonio de actuaciones remitido en apelación, como pieza de medidas.

(18).- ( Contenido de esta medida ) Además de lo anterior, debe recordarse que la medida cautelar de administración judicial está prevista para la protección y conservación de bienes productivos cuya entrega se pide en la pretensión principal de la parte. Esa función tuitiva de la productividad sólo puede ser lograda mediante una precisa y concreta determinación de la forma, contenido y alcance en la que se establezca tal administración judicial.

Es decir, la medida cautelar de administración judicial sólo será eficaz y proporcionada a su finalidad según el concreto contenido con el que se haya propuesto y decretado. No puede sostenerse que baste con pedir y decretar en abstracto, genéricamente, la administración judicial para colmar el requisito de necesidad de la medida cautelar, art. 721.1 LEC , y el de proporcionalidad, de forma que sea la medida menos invasiva posible en los derechos e intereses ajenos, art. 726.1.2º LEC , o pueda ser sustituida por otra menos agresiva, pero igualmente eficaz para la conservación de la productividad de aquellos bienes.

(19).- Por ello, el art. 738.2, pf. 2º, LEC dispone que ' si lo acordado fuera la administración judicial se procederá conforme a los artículos 630 y siguientes '. Y en tal normación, el art. 631.1 LEC determina que deban controlarse rasgos como la clase concreta de bienes productivos sobre los que se fije, determinación del profesional sobre el que pueda recaer el cargo, número de administradores a nombrar, forma de su actuación y facultades, bien por mera intervención o por sustitución de los gestores, retribución que se fije por dicho cargo, cómo y quién satisfará o adelantará dicha remuneración, o momento de rendición de cuentas... Estos, en sede cautelar, serán elementos evaluables para determinar la eficacia y proporcionalidad de la medida propuesta, Únicamente conociendo dichas determinaciones de un modo preciso puede el tribunal pronunciarse sobre si la administración judicial solicitada como medida cautelar es o no eficaz y necesaria, art. 721.1 LEC , a la preservación de la productividad de los concretos bienes, ya que, v. gr., el coste de la propia medida podría comprometer la productividad, o resultar irrelevante, dado el control ya existente en esa actividad; así como la más proporcionada, art. 726.1.2º LEC , a aquel fin, frente a alternativas menos gravosas e intrusivas.

(20).- El art. 631 LEC , dentro de las previsiones de ejecución forzosa, contiene la articulación de los elementos que configurarán la administración judicial. Pero, en cambio, cuando se está en trámite de adopción de medidas cautelares, y se ha pedido dicha medida como cautelar, es claro que en tal ámbito procedimiental especial, art. 732.1 LEC , será una carga de la parte solicitante razonar y justificar el contenido mismo de la administración judicial que esté pidiendo, de forma concreta, ya que tal contenido exacto encierra en sí mismo una buena parte del juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de propia medida.

Muy difícilmente puede el tribunal examinar la procedencia de dicha medida cuando la misma se propone sin concretar el cómo se articularía en el caso concreto, que contenido habría de tener, y ello razonado en relación con la clase y naturaleza de bienes productivos sobre los que deba aplicarse.

Tampoco consta en la petición de Justo una especial concreción del contenido de la medida instada, como para juzgar cuál era el alcance pretendido con la misma, y someterlo al control de necesidad y proporcionalidad.

(21).- ( Falta de instrumentalidad ) Si bien los anteriores consideraciones ya revelan graves carencias estructurales en la pretensión cautelar de Justo , también desembocan en una observación adicional, fundamental, sobre la medida pedida, como es su falta de instrumentalidad respecto del objeto principal de la demanda.

(22).- Uno de los rasgos esenciales de toda medida cautelar es la relación de supeditación de su contenido a la tutela principal pedida. Ello implica que toda medida debe ir exclusivamente dirigida a lograr la efectividad de la tutela judicial que pudiera derivar de la eventual sentencia, sin poder servir a fines diferentes o ajenos a aquello que constituya el objeto del proceso, objeto que determina la extensión máxima de los efectos de la resolución definitiva, al disponer el art. 725.1 LEC que tal tutela cautelar deberá 'ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, y no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado'.

Por tanto, la medida cautelar es una actuación de garantía que se puede adoptar de forma provisoria en el curso de trámite de un procedimiento, y que depende funcionalmente de la protección provisional de aquello que sea precisamente objeto de dicho procedimiento principal al que se vincula. Tal rasgo esencial de esta institución determina que no puedan adoptarse medidas cuyo contenido no quede ubicado bajo esa vinculación instrumental respecto del objeto del proceso principal, y se refiera a fines diversos de la protección del mismo.

Por tal causa, para evaluar si la medida instada cumple o no con tal requerimiento, se ha de determinar primeramente cuál sea el objeto del proceso principal, y cuál el contenido de la medida solicitada.

(23).- En tal sentido debe señalarse que: (i).- El objeto de este procedimiento es la impugnación de una serie de acuerdos sociales, consistentes sustancialmente en reducción y ampliación sucesiva de capital social, así como de aprobación de cuentas anuales y de censura de la gestión social, donde se insta la declaración de nulidad de tales acuerdos. Es decir, se trata de un procedimiento de examen de validez jurídica de determinados acuerdos societarios, para su declaración de nulidad. (ii).- Lo que Justo sostiene para pedir la medida de administración judicial de RESTARCO SL, consiste en afirmaciones sobre hipotéticas actuaciones que quedan totalmente extrarradio de la observación de la validez jurídica de aquellos acuerdos, tales como la posibilidad de que se nombre nuevo administrador por la mayoría resultante de la ampliación, de que tal administrador adopte una serie de decisiones, que tales decisiones sean lesivas para la sociedad o los socios minoritarios... (iii).- Son esos hechos los que pretenden cautelarse con la solicitud de administración judicial. Pero todos ellos son ajenos objeto del concreto proceso que ha sido articulado por las partes. No está deducida pretensión alguna en relación con esos hipotéticos hechos, que podrían derivarse secundaria e independientemente de los acuerdos impugnados. (iv).- Si los mismos llegasen a darse en la realidad, como mera hipótesis de examen, no existe deducida en este proceso pretensión alguna relativa a esos efectos.

(24).- ( Falta de periculum ) De modo adicional a lo anterior, suficiente para desestimar el motivo de recurso, ha de señalarse que tampoco concurre en la petición el presupuesto del periculum in mora , ya antes definido en los RRJJ (8) y (9) de esta resolución. Sobre ello: (i).- La potencialidad de los hechos alegados es absoluta, en el sentido de su total falta de concreción en la realidad, ni aun de modo indiciario. (ii).- Se trata de meras formulaciones especulativas, sobre hechos que podrían derivarse de otros que a su vez también podrían sucederse, ya lejanamente, de los que son objeto de controversia. Se afirma en el recurso de Justo que de los acuerdos impugnados podría derivarse una nueva mayoría de capital, que a su vez podría nombrar un nuevo administrador, el cual a su vez podría llevar a cabo ciertas acciones perjudiciales para la sociedad. (iii).- La pura adición de posibilidades construidas unas sobre otras hace que el riesgo invocado carezca de la mínima concreción exigible para integrar el presupuesto de la medida cautelar.

(25).- Ni aun tomando en consideración los hechos nuevos invocados en el escrito de recurso de Justo puede alcanzarse el convencimiento de la presencia del periculum in mora necesario para acceder a la medida.

Así, se señala que es posible que la concurrencia del socio mayoritario a la ampliación de capital pudiera haber sido hecho con detracción de numerario de la propia sociedad, por la cantidad de 186.000€, y que por parte de tal socio y administrador se ha constituido una nueva sociedad, 'Habrá Bares SL', con el mismo objeto social que RESTARCO SL, lo que implica un acto de competencia desleal y de falta de lealtad del administrador.

(26).- En cuanto a la polémica sobre los verdaderos ingresos de RESTARCO SL, ha de señalarse que: (i).- Cualquiera que sea el fundamento de la polémica acerca de los ingresos en el año 2014, consta emitido informe de auditoría de las cuentas anuales de RESTARCO SL, cerradas a 31 de diciembre de 2014, en el cual se indica que tales cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de dicha sociedad, y ello tras el examen de toda la documentación contable por parte de tal auditor [f. 459 a 477, del tomo II de la pieza de medidas]. (ii).- Por ello, dentro del juicio provisorio y eventual impuesto en sede de medidas cautelares, no puede entenderse acreditada la retirada de esos 186.000€ por el socio mayoritario y administrador de RESTARCO SL. (iii).- Y tampoco concurre justificación alguna de que dicha suma, de haber sido extraída de la sociedad, como hipótesis de examen, hubiera sido usada para concurrir con ella a la ampliación de capital. De hecho, por parte del socio que concurrió a la ampliación de capital se acredita haber realizado actos para disponer de liquidez en fechas muy próximas a dicha ampliación, como es el rescate de los derechos consolidados de planes de pensiones y solicitud de un préstamo hipotecario [f. 491 y ss. del tomo II].

(27).- Por lo que respecta a la alegación de la constitución de una nueva sociedad con el mismo objeto social por parte del administrador único y socio mayoritario de RESTARCO SL, ha de indicarse que ello podría constituir base para el ejercicio de ciertas acciones, sin valorar a hora ni su real fundamento ni su posibilidad de prosperar, pero tales acciones son por completo ajenas al presente proceso, y la tutela cautelar pedida aquí para pretensiones impugnatorias de acuerdos sociales no pueden ser extendidas a acciones ni siquiera entabladas.

Pero además, de tal circunstancia, no puede inferirse directamente y sin más el hecho de que el administrador de RESTARCO SL utilice la situación derivada de los acuerdos adoptados para despatrimonializar dicha entidad, y que una cosa es incurrir en conflicto de intereses con la sociedad administrada, con las consecuencias a ello aparejadas en la legalidad, y otra distinta, acreditar el aprovechamiento de dicha situación para el desvío de negocio, en perjuicio de la sociedad administrada.

Motivo segundo: suspensión de efectividad de los acuerdos .

(28).- Formulación del motivo . Indica el recurso de Justo que se solicitó por su parte la medida cautelar de suspensión de los acuerdos adoptados, no sólo para la reducción y ampliación de capital, sino también respecto de los de aprobación de cuentas anuales, aprobada en las Juntas de socios celebradas, ambas, en fecha de 24 de noviembre de 2014.

En tal sentido, señala el recurso, que el perjuicio que se provocaría sino se adoptase la medida de suspensión de los acuerdos éstas en íntima relación con lo alegado por esa parte para el nombramiento de administrador judicial.

(29).- Valoración del tribunal: ausencia de acreditación del periculum . En el recurso de Justo se trata de justificar la concurrencia de este presupuesto de la medida por remisión a lo relatado por esa parte respecto de la medida de administración judicial.

Por lo tanto, lo examinado en esta resolución sobre la falta de acreditación suficiente por parte de Justo de la concurrencia de tal presupuesto, ha de darse aquí por reiterado.

Costas procesales de la apelación .

(30).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos por Domingo y Justo , debe procederse a imponer a dichas partes apelantes el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, se dicta la siguiente

Fallo

I.- Debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Domingo y por Justo , frente al Auto de fecha 25 de febrero de 2016, del Juzgado de lo Mercantil Nº 10 de Madrid , en el incidente de Medidas Cautelares derivado del Juicio Ordinario seguido con nº 8/2015, resolución que se confirma.

II.- Debemos imponer e imponemos a Domingo y a Justo el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, por sus respectivos recursos de apelación, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso.

Modo de impugnación.- La presente resolución es firme, por no admitir contra ella recurso de ninguna clase.

Así lo declaramos y firmamos en el día de la fecha.