Auto CIVIL Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 169/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 169/2012
JUICIO ORDINARIO Nº 1231/2010
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 - REUS
AUTO
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 2 de octubre de 2.012.

Antecedentes

PRIMERO. Dictado Auto de fecha 20 de octubre de 2.011 por el Juzgado a quo en cuya parte dispositiva se dice que 'Se declara la falta de jurisdicción de este órgano para conocer de la demanda formulada por 'SERRA EXCLUSIVES IMMOBILIARIES, S.L.' contra 'CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA', por estar sometido su conocimiento a arbitraje' , se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SERRA EXCLUSIVES IMMOBILIARIES, S.L., que fue admitido a trámite, y presentando escrito de oposición la adversa LA CAIXA, tras los trámites correspondientes, se remitieron los autos a esta Audiencia.



SEGUNDO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de SERRA EXCLUSIVES IMMOBILIARIES, S.L. el presente recurso de apelación alegando incorrecta interpretación sobre los contratos de adhesión y las condiciones generales de la contratación (folio 159), e incorrecta interpretación respecto de la equiparación de cliente minorista-consumidor y sobre la aplicación del artículo 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 .



SEGUNDO. Este mismo Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en un caso idéntico entre las mismas partes, SERRA EXCLUSIVES IMMOBILIARIES, S.L. y LA CAIXA, en el que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus estimó la declinatoria formulada por LA CAIXA, declarando la falta de jurisdicción de ese Juzgado para conocer el asunto por estar sometido a conocimiento de arbitraje, resolución que fue confirmada íntegramente por esta Sala, rollo de apelación nº 69/2012, Auto de 20- 03-2012 (ROJ: AAP T 526/2012), en la que afirmamos: 'Primer. MATÈRIA DE DEBAT. En el context d'un procés de declaració en el qual l'actora sollicita la nullitat d'un contracte de permuta financera de tipus d'interès, SWAP, la demandada hi va interposar una declinatòria per fer valer una clàusula del propi contracte litigiós que sotmetia a arbitratge les qüestions que se'n poguessin derivar. El jutge de primera instància va estimar, mitjançant un auto, la declinatòria, i la demandant hi ha interposat un recurs d'apellació sobre la base de dos motius: primer, que, com que el contracte resta desvinculat, per la seva naturalesa, de tipus aleatori, de l'activitat empresarial de la demandant, aquesta hi ha de ser considerada com a consumidora, de manera que pot instar, a l'empara de l' article 90.1 de la Llei General per a la defensa dels consumidors i usuaris aprovada pel RD Legislatiu 1/2007, de setze de novembre, la nullitat de la clàusula de submissió a arbitratge que hi va establir de manera unilateral, i sense negociació de cap mena, l'altra part; segon, que, en qualsevol cas, i amb independència de les qualitats subjectives de les parts, es tractava d'un contracte d'adhesió, de manera que no hi tindrien cabuda les clàusules de submissió expressa, prohibides de forma explícita per l' article 54 de la LEC .

Segon. REBUIG DELS MOTIUS DEL RECURS. Cap dels dos no pot reeixir. El contracte de permuta financera de tipus d'interès té el seu antecedent immediat en un contracte de préstec amb garantia hipotecària que tenia com a objectiu, al seu torn, el finançament de les activitats empresarials de la demandant. Hi objecta, aquesta, que el contracte litigiós és independent del precedent contracte de préstec, però contradiu així les seves pròpies manifestacions contractuals, on va fer referència al seu interès a obtenir una cobertura del risc d'increment del tipus d'interès variable a què restava subjecta al contracte de préstec. La demandant no s'hi pot ubicar, doncs, a la categoria dels mers consumidors i usuaris de productes financers. Així, el sillogisme amb què construïa el seu primer motiu d'impugnació -Premissa major: Als contractes que subscriuen els empresaris amb consumidors i usuaris no s'hi poden incloure clàusules de submissió a arbitratge, tret que atribueixin el coneixement de l'assumpte a un Tribunal de Consum; Premissa menor: El contracte litigiós és un contracte amb un consumidor; Conclusió: En aquest contracte, no hi tenia cabuda la clàusula de submissió que invocava la demandant- s'ensorra perquè hi falla una de les potes, la premissa menor. La resolució judicial que així ho declara a la primera instància és, des del punt de vista de la lògica aristotèlica que postulava la demandant, impecable. Pel que fa al segon motiu d'impugnació, es basa en una disposició legal, l' article 54 de la Llei d'Enjudiciament civil, que es refereix de manera exclusiva a les clàusules relatives a la competència territorial dels tribunals. No hi és d'aplicació, en canvi, en aquest cas, en què parlem de la submissió de l'assumpte litigiós a un arbitratge, i no a un altre tribunal del que seria competent per raó del fur territorial propi de la controvèrsia' .

Y eso mismo es lo que ocurre en el presente supuesto como resulta del Exponen I y II del contrato de permuta financiera de intereses: interés de la ahora recurrente de cubrirse ante el riesgo de incremento del tipo de interés variable aplicable a ciertas operaciones financieras de las que es parte, y de cubrir parcialmente la exposición al riesgo de incremento del tipo de interés inherente a dichas operaciones financieras. Por tanto, en modo alguno puede predicarse de la apelante, a los efectos y con la extensión que la misma pretende, su cualidad de consumidora.



TERCERO. Igualmente, este Tribunal trató extensamente la cuestión ahora planteada en su Auto de 15 de Mayo del 2012 (ROJ: AAP T 705/2012), señalando: 'PRIMER.- Es va interposar demanda de verbal per ART I FERRO INMOBLES S.L. contra La Caixa, reclamant la nul litat del contracte de SWAP signat entre les parts; la demandada va presentar declinatòria de jurisdicció; l'actora es va oposar a la mateixa; seguidament es va dictar la Interlocutòria aquí impugnada, la qual estima la declinatòria, per haver-se sotmès les parts a arbitratge.

Interposa recurs l'actora demanant la desestimació de la declinatòria i que es declari la competència de la jurisdicció per a conèixer del plet.

SEGON.- Procedeix desestimar el recurs.

Al lega la recurrent que a la demanda reclama la nul litat de tot el contracte, incloent, per tant, la clàusula compromissòria; i, en definitiva, que l'actora ha de ser considerada un consumidor.

És aquest un tema estudiat i resolt, en un cas pràcticament idèntic al present i entre les mateixes parts inclús, per aquest Tribunal, Secc. 1a, en Interlocutòria de 28 de novembre de 2011: 'Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Art i Ferro Immobles S.L.

representada por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y defendida por el Letrado Sr. Reverter Garriga contra el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Reus de fecha 3 diciembre 2010 dictado en declinatoria de Juicio Ordinario nº 1483/10 siendo parte apelada La Caixa.


PRIMERO.-Se recurre contra la resolución que, de conformidad con los arts. 39 y 65.2 segundo párrafo de la L.E.C ., estima la declinatoria por sumisión a arbitraje en virtud de la cláusula insertada en el contrato de operación financiera-swap que somete al arbitraje institucional de derecho la solución de cualquier cuestión litigiosa derivada del contrato.

El Auto apelado establece que el convenio arbitral pactado es plenamente válido ya que la sociedad mercantil prestó su consentimiento expreso a dicha cláusula y no tiene la cualidad de consumidora si contrató dentro del marco de su actividad empresarial.

La parte demandante impugna este pronunciamiento alegando que debe considerarse consumidora en el contrato objeto del procedimiento porque se trata de una operación financiera ajena a su actividad empresarial y, como consumidora, no puede quedar sometida a arbitraje, de manera que el convenio arbitral incluido en el contrato ha de ser reputado abusivo y nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.1 de la LGDCU , Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, interesando el sometimiento de la cuestión litigiosa a los Tribunales ordinarios y la continuación del procedimiento iniciado con su demanda.



SEGUNDO.-La protección al consumidor no va dirigida necesariamente a una persona física pues nuestro derecho de consumo admite la figura del consumidor-persona jurídica prevista en el art. 3 LGDCU 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Aunque alguna ley especial se aparta de este concepto amplio considerando consumidor, en el ámbito que regula, sólo a la persona física: Ley 7/1995 y Ley 22/2007. Pero otras leyes sobre contratación con consumidores no establecen esta distinción: Ley 43/2007 y Ley 2/2009, siendo aplicable el concepto general del T.R. 1/2007 expuesto.

En el ámbito de la actividad financiera de inversión, la normativa reguladora de los sistemas de negociación de instrumentos financieros recogida en la Ley 24/88, del Mercado de Valores (reformada por la Ley 47/2007) parte del concepto de 'inversor' como cliente de empresas de servicios de inversión, distinguiendo entre los profesionales, a quienes se presume una experiencia o conocimientos y cualificación suficientes para tomar decisiones y valorar correctamente los riesgos de cada operación, y los que denomina minoristas, pero sin atribuirles necesariamente la condición de consumidor: será o no consumidor según sea su actuación propia de su empresa; sin que exista ninguna norma que permita equiparar, ni siquiera por analogía, al cliente minorista con un consumidor por muy complicada o arriesgada que sea la operación .

De manera que para que la persona jurídica tenga la protección de la normativa de consumidores es preciso que actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

Una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social, en este caso la actividad inmobiliaria, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a cumplir su fin social, entre las cuales está la de financiación ( SSTS 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 ), como es la que recoge el contrato de swap aquí concertado pues está relacionado con la limitación del tipo de interés: la contratación de este producto financiero constituye un hecho integrado en su actividad empresarial, pues los beneficios que se pretenden obtener con la cobertura frente a la modificación del tipo de interés y la permuta financiera convenida persiguen mejorar el coste de la financiación de la actividad empresarial.

Por consiguiente, la sociedad contratante puede ser calificada en el aspecto económico de consumidora como destinataria final del producto financiero, dada su cualidad de inversora mediante compraventa de inmuebles y su alquiler para cuyo fin concierta financiación; pero en el ámbito jurídico no ostenta la cualidad de consumidora que haya de proporcionarle la protección legal dispensada por la LGDCU al no estar en la definición que contiene su art. 3 . En este sentido se han pronunciado otros precedentes jurisprudenciales respecto de contratos de swap con cláusula de arbitraje concertados por sociedades en términos semejantes al presente: Autos A.P. Barcelona Secc. 16 de 7 abril 2011 y 30 junio 2011 .



TERCERO.-El segundo motivo de recurso considera que es incorrecta la interpretación de los contratos de adhesión y de las condiciones generales de la contratación. Tal como explica el Auto apelado, concurren los requisitos para la validez del convenio arbitral informados por la necesidad de que conste la voluntad inequívoca y libre de las partes de someter las posibles controversias a arbitraje, sin que sea óbice para ello el que la cláusula compromisoria esté inserta en un contrato de adhesión si está firmada. Según el art. 9.2 Ley de Arbitraje los convenios arbitrales contenidos en estos contratos se regirán por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuyos arts. 7 y 8 se enumeran las causas de nulidad o ineficacia de las condiciones generales, que recoge el Auto apelado, no aplicables al presente supuesto.

Respecto a la alegación de que están limitadas las posibilidades de defensa por al remisión al arbitraje, cabe indicar que el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución .

El poder de disposición de las partes para la exclusión de los órganos jurisdiccionales del Estado en las materias de derecho disponibles es total: la STC 136/2010 trata la relación de esa facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, diciendo que el convenio arbitral es apto para expresar 'la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación, contractual o no contractual'.

Igualment a la Interlocutòria de l' AP Barcelona, sec. 16a, de 19-12-2011, núm. 245/2011 , resolució que aquest Tribunal també comparteix, donant per reproduïts els seus arguments per a desestimar el present recurs. Així diu tal resolució: 'Se debate la validez y operatividad de la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de intereses (Swap) financiero suscrito por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Neteges i Manteniment Alfham Vallser S.L. en fecha de 16 de abril de 2008.

El auto apelado establece, de conformidad con los arts. 2.1 y 22 de la Ley de Arbitraje , que el convenio arbitral pactado entre las partes es plenamente válido no obstante haber corrido su redacción por completo a cargo del banco, ya que la sociedad mercantil Neteges i Manteniment Alfham Vallser S.L prestó su consentimiento expreso a dicha cláusula y porque la sociedad inversora no puede arrogarse la cualidad de consumidora toda vez que contrató 'dentro del marco de su actividad empresarial'.

El recurso de la demandada incidental discute los razonamientos del auto apelado.



SEGUNDO.- - De entrada Neteges i Manteniment considera que el convenio arbitral contenido en el contrato litigioso no abarca la cuestión planteada por ella en la demanda rectora del proceso, esto es, la invalidez del propio contrato financiero desde la perspectiva de la legislación española protectora de los consumidores .

Por su parte, la cláusula arbitral del contrato confirmación de swap de abril de 2008 es del siguiente tenor: 'Las partes acordamos que, los conflictos o controversias que puedan surgir en relación con este Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución se someterán a Arbitraje de Derecho'.

Ciertamente el poder de disposición de las partes en orden a la exclusión de los órganos jurisdiccionales del Estado en las materias de derecho disponible es prácticamente total (la STC 136/2010 , entre las más recientes, trata la conexión de esa facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), de modo que el convenio arbitral es apto para expresar 'la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación, contractual o no contractual', sin que los árbitros puedan, so pena de rectificación o anulación del laudo, resolver 'cuestiones no sometidas a su decisión' ( artículos 9.1 , 39.1 y 41.1 Ley 60/2003, de Arbitraje ).

De otra parte, el banco contratante no introduce argumento de peso alguno -no lo es el hecho de que una o varias cláusulas aisladas se negociaran individualmente- que permita disentir de la afirmación de Neteges i Manteniments, refrendada por el auto impugnado, según la cual los contratos litigiosos contienen condiciones generales predispuestas por BBVA para su incorporación a una pluralidad de contratos. Ello supone que nos hallamos ante un contrato de adhesión suscrito entre un predisponente (el empresario BBVA) y un adherente (el también empresario Neteges i Manteniments) cuyas cláusulas quedan sujetas a los controles de inclusión y de contenido introducidos por la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC); en concreto, el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje recuerda que los convenios arbitrales contenidos en un contrato de adhesión deben analizarse a la luz de las reglas de la expresada LCGC.

Sentado cuanto antecede, no podemos aceptar la tesis de Neteges i Manteniments conforme a la cual la controversia suscitada por ella en la demanda no cae en el ámbito del arbitraje pactado, puesto que la cláusula controvertida no presenta la oscuridad que invoca la sociedad inversora a los efectos del art. 6.2 LCGC. Así es porque (i) la actividad interpretativa de un contrato comprende sin duda la dirigida a evaluar su validez desde la perspectiva de normas de derecho imperativo, y porque (ii) las partes manifestaron por escrito su voluntad de someter a arbitraje todas las cuestiones -'conflictos o controversias' en su propia terminología- que pudieran derivarse del contrato financiero de abril de 2008, empleando los términos 'ejecución o interpretación' e 'interpretación, cumplimiento y ejecución' de forma meramente ejemplificativa.

En definitiva, 'la generalidad de los términos con que las partes se someten al arbitraje, con exclusión de la jurisdicción de los tribunales del Estado, es manifiesta ( art. 1281 CC ), y revela la voluntad de los contratantes por que toda cuestión controvertida que pudiera ocasionar dicho contrato habría de ser dilucidada por el arbitraje corporativo al que se sometían expresamente'.

.......



CUARTO.- - De otro lado, la protección específica de los consumidores y usuarios en el sector financiero ha motivado últimamente la promulgación de una notable legislación especial.

A la vista del artículo 1.2 de la Ley 7/1995 , de crédito al consumo, se diría que el legislador español no está pensando en el empresario cuando regula las necesidades de financiación de los consumidores, como lo evidencia el hecho de que restrinja el concepto de consumidor a esos efectos a 'la persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional'.

También una ley posterior (Ley 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores ) se aparta de modo explícito del concepto amplio de consumidor establecido en la norma matriz, la LGDCU, y reconoce únicamente esa cualidad en el tercer párrafo de su artículo 5 a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial. Pero otras leyes posteriores (así, la Ley 43/2007, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, o la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación por empresas distintas de las entidades de crédito), no distinguen al respecto, por lo que en ese sentido cabe reiterar cuanto se expuso en el fundamento precedente.

Más concretamente en el ámbito de la actividad financiera de inversión, la normativa reguladora de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros (Ley 24/88, del Mercado de Valores, objeto de reforma parcial por medio de la Ley 47/2007) parte del concepto de 'inversor' (cliente de empresas de servicios de inversión) y establece como prioridad máxima de esa regulación la protección de los intereses de los inversores, a cuyo efecto distingue entre los profesionales, a quienes se presume una experiencia, conocimientos y cualificación suficientes para tomar decisiones y valorar correctamente los riesgos de cada operación, y los restantes, a los que denomina minoristas, pero sin atribuir a éstos por esa sola circunstancia la condición de consumidor .

En definitiva, el inversor minorista -Neteges i Manteniments lo es desde la óptica del artículo 78 bis LMV- será o no consumidor en función de que actúe o no en un marco ajeno a su actividad profesional o empresarial. Ya se ha visto que la contratación por Neteges i Manteniments de los productos financieros del mercado secundario oficial comercializados por BBVA constituye un hecho integrado en su genuina actividad empresarial. Desde esta perspectiva cabe añadir que las ganancias que esperaba obtener Neteges i Manteniments con la cobertura de tipos de interés y la permuta financiera convenida con BBVA no perseguían sino mejorar el coste de su financiación, lo que a la postre, se hubiera reflejado en su cuenta de resultados.

En conclusión, Neteges i Manteniments desde un punto de vista estrictamente jurídico no ostenta la cualidad de consumidora que haya de proporcionarle la protección legal dispensada por la tantas veces repetida LGDCU'.

En el present cas, tot i ser un contracte d'adhesió, les parts varen pactar la submissió a arbitratge, no tenint res a veure tal pacte de submissió a arbitratge amb la causa de nul litat en que es fonamenta la demanda, relativa al producte financer contractat.

Respecte a ser l'actora i aquí apel lant consumidor, cap prova aporta d'haver estar una consumidora final quan va contractar el SWAP que ara vol anul lar per vicis en el seu consentiment. L'actora és una immobiliària que va contractar el producte pensant en la seva liquiditat (Fet 4rt-últim paràgraf de la demanda), per la qual cosa tal contractació no va ser en absolut aliena a la seva activitat professional o empresarial sinó clarament vinculada amb ella.

Finalment, cap aplicació té al present cas l' art. 54 LEC , també invocat al recurs, al regular la competència territorial, quan aquí es planteja un problema de jurisdicció per haver-se sotmès les parts a arbitratge' .

En igual sentido referente a la cláusula de arbitraje se pronuncian numerosas resoluciones, entre las que citaremos el Auto de la A.P. de Barcelona, sección 4, de 06-06-2012 (ROJ: AAP B 5063/2012) ( 'La extensión del arbitraje a todas las cuestiones derivadas del negocio dentro del contrato incluye el análisis de la nulidad y también la de la validez de todas sus cláusulas, por lo que entendemos que la nulidad denunciada, debe ser resuelta asimismo mediante el arbitraje' ), añadiendo el Auto de la A.P. de Madrid, sección 14, de 11-05-2012 (ROJ: AAP M 9182/2012) que 'No es posible entender que se lesiona el derecho a obtener una tutela efectiva de los órganos jurisdiccionales del Estado integrados en el Poder Judicial cuando se ha renunciado a la jurisdicción a través del arbitraje, ya que el mismo es una institución regulada por la ley sobre la que el Tribunal Constitucional no ha dudado en afirmar que es perfectamente compatible con la Constitución, siendo 'un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil' y con el que se pretende 'descargar a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa y obtener mayor agilidad en la solución de las controversias'. Por ello el Tribunal Constitucional, en repetidas ocasiones entre la que podemos citar la sentencia de la Sección 1ª de 2 de diciembre de 2010 , ha indicado que 'si bien el derecho a la tutela judicial efectiva tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia' al acceso a la jurisdicción en función de un arbitraje siempre que tal renuncia sea 'explícita, clara, terminante e inequívoca' .

Por todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente el presente recurso de apelación.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C . procede imponer al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de SERRA EXCLUSIVES IMMOBILIARIES, S.L. contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2.011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus , juicio ordinario núm.

1231/2010, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS LA CITADA RESOLUCION e imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho órgano judicial, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día cuatro de octubre de dos mil doce. Doy fe.