Auto CIVIL Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 141/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO nº 141/2016
AUTO nº 121
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña María Mestre Ramos
Magistrado
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a once de abril de 2016.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 11 de noviembre de 2015
, recaído en autos de oposición a la ejecución hipotecaria, nº 117/2015, tramitados por el Juzgado de
Primera Instancia nº Cinco de los de Catarroja,
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte la parte ejecutante BANCO DE SABADELL
S.A., representada por Dª . Carmen Rueda Armengot, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D.
Roberto Palmieri, Letrado.
Y, como apeladas, las partes ejecutadas D. Bernabe , Y D. Candido , no comparecidos en esta alzada.
Es Ponente Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado dice: "Se acuerda el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución."

SEGUNDO.- La parte ejecutante BANCO DE SABADELL S.A., interpuso recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación: 1.- El Auto hoy recurrido en sus razonamientos jurídicos manifiesta que atendiendo la duración del contrato y la cuantía del mismo, la cláusula que regula el vencimiento anticipado incluso por el impago de un importe inferior a una mensualidad se considera abusiva por ser desproporcionado y desequilibrado en perjuicio del consumidor Esta parte considera, dicho sea con el debido respecto y en estrictos términos de defensa, que la resolución recurrida es contraria a Derecho y perjudicial a los intereses de mi mandante.

En efecto, de la documentación que obra en Autos se desprende que el ejecutado dejó de pagar las mensualidades debidas hasta el punto de adeudar más de 3 meses antes de dar mi representada el préstamo por vencido, por lo que no se aprecia una aplicación abusiva de dicha cláusula y mucho menos que dicha cláusula constituya el fundamento de la presente ejecución.

La cláusula de vencimiento anticipado no puede declararse nula, además porque es una cláusula negociada y consentida por las dos partes integrada en la escritura de préstamo hipotecario objeto de ejecución, y según establece el Código Civil en su art. 1.091 en relación con el 1254 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes'.

La jurisprudencia ha venido declarando válidas las cláusulas de vencimiento anticipado, sírvase de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de abril de 2000 , cuando expone que 'las cláusulas de vencimiento anticipado resultan válidas y son admisibles, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, art. 1255 del CC - siempre que no sean contrarias a la Ley, moral u orden público ni se deje su cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes- art. 1256 CC - para lo cual la decisión de vencimiento anticipado por voluntad unilateral de la Entidad actora tendrá que fundarse en una causa justa y objetiva .. ', como es el caso, por motivo del incumplimiento de pago.

2.- Para más abundamiento debemos afirmar que la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en la Escritura no cumple con los requisitos exigidos por el LCGC para atribuirle el carácter de Condición General, pues no se trata de una cláusula predispuesta ni impuesta por mi mandante a los prestatarios, tampoco es una cláusula oscura y no provoca un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones de las partes, en perjuicio de la prestataria.

Los prestatarios fueron debidamente informados en su momento de la incorporación al contrato, tanto de la cláusula de vencimiento anticipado (de igual modo que se informó del resto de las cláusulas), como de su contenido que es en todo caso ajustado al criterio de transparencia, al cumplir con los requisitos de claridad, concisión y sencillez, que determinan su validez.

Asimismo, no debe olvidarse que la cláusula de vencimiento anticipado no es más que el reflejo del derecho que el art 1124 C.c . atribuye al acreedor/prestamista en los supuestos de incumplimiento de la obligación de pago por el prestatario/deudor.

En este sentido, el art 1124 C.c . establece: 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

Dicho precepto atribuye a la parte que cumple en las obligaciones recíprocas, la potestad de instar, ante el incumplimiento del prestatario, la resolución de la obligación junto con el resarcimiento de los daños y perjuicios que el incumplimiento le ha generado. Este precepto concede así, una facultad que técnicamente es un derecho potestativo, que, en el fondo, consiste en un poder de desistimiento o de revocación de la relación jurídica.

Sin embargo, para que esta facultad del acreedor entre en juego se requiere expresamente que la parte que insta la resolución haya cumplido su obligación (como ocurre en el presente caso). Al mismo tiempo, se exige un incumplimiento resolutorio caracterizado por las notas de gravedad y culpabilidad, lo que en palabras de Jordano Fraga consiste en ' un incumplimiento que siendo imputable al deudor constituya debido a su gravedad una verdadera inejecución, por no satisfacer ya plenamente el interés de la parle a quien la prestación ha de ser entregada'.

A colación de lo expuesto conviene recordar, que el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de febrero de 1947 , 24 de septiembre de 1953 , 10 de diciembre de 1963 , entre otras) ha entendido que: 'No es lícito ni jurídico en materia de obligaciones recíprocas que un contratante pueda por fuerza mayor dejar de cumplir el servicio prometido y, a la vez, exigir el pago del precio estipulado por la prestación no efectuada'.

El incumplimiento defectuoso o parcial puede ser también causa de resolución, cuando produce la insatisfacción del acreedor de modo irremediable, y al igual la mora, a través del expediente de estimar la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento y con mayor motivo si hay frustración del fin del negocio ( SSTS 22 marzo 1984 , 28 febrero 1986 , entre otras).

Una vez expuestas las anteriores aclaraciones, se debe hacer hincapié en que la cláusula de vencimiento anticipado constituye un claro reflejo del derecho que de forma directa atribuye el art 1124 C.c . al acreedor que se ve perjudicado por la inobservancia de la obligación de pago del prestatario, que se traduce en un incumplimiento de la misma.

De la licitud y carácter no abusivo de la cláusula Es numerosa la jurisprudencia que de forma reiterada, ha venido reconociendo la validez de la Cláusula de vencimiento anticipado, así el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Roj: STS 8466/2009 ) destacó: 'El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado, con base en el art. 1.255 C.c . la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiestas dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo- o En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; y 12 de diciembre de 2008.' 3.- LA DOCTRINA REPRODUCE ESTA INTERPRETACIÓN. GARCIA DE PABLOS, Jesús Félix (en 'La prohibición del abuso en el procedimiento de ejecución hipotecaria español', Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 862/2013, 2013, BIS 2013915), afirma que: 'En particular, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor, para Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicha cláusula sería admisible si el incumplimiento tiene carácter esencial, o está prevista en los casos en que el incumplimiento tiene el carácter de grave con respecto a la duración V la cuantía de/préstamo, así como si el ordenamiento español prevé la posibilidad de que el deudor pueda poner remedio a efectos el vencimiento anticipado del préstamo'.

CARRASCO PERERA, Ángel (en 'Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2010', Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 86/2011, 2011, BIB 2011 870), se expresa en los siguientes términos: 'Según la sentencia, de conformidad con el art. 1255 CC y con la doctrina jurisprudencial favorable a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa ( SSTS de 7 febrero 2000 ( RJ 2000, 282), 9 marzo 2001, 4 juni02008 (RJ 2008, 3196 ) Y 12 diciembre 2008 (RJ 2008, 152)1, se considera como justa causa el incumplimiento de un solo plazo de la deuda de reembolso del préstamo o crédito'. REGLERO CAMPOS, Fernando (en 'Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación. Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología' , Aranzadi Civil Mercantil, vol. 1, 1999, BIB 1999371): 'Todas estas sentencias sustentaron la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en el hecho de que mediara causa que lo justificara, declarando al mismo tiempo que la cláusula sería abusiva cuando ese vencimiento pudiera ser debido al mero arbitrio del predisponente'.

Terminaba solicitando que, se diera lugar a la estimación del recurso y se acuerde estimar los motivos de impugnación esgrimidos y revoque los pronunciamientos impugnados del auto recurrido, declarando la continuación del procedimiento de Ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de CATARROJA bajo el número - 117/2015 de Autos.



TERCERO .- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de marzo de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La resolución de primera instancia acordó el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, razonando en su fundamento jurídico único que: 'La cláusula de vencimiento anticipado de la escritura presentada en este procedimiento implica, en cuanto a lo que este auto atañe, que se podrá declarar vencido anticipadamente el contrato con pérdida del plazo y, por ello, con obligación de devolución de la cantidad impagada y resto pendiente de devengar por: 'falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

El préstamo hipotecario concedido tuvo por importe la cantidad de 109.000 euros a devolver en 420 cuotas mensuales. Consta que se produjo el incumplimiento de 11 cuotas mensuales a fecha de dar por vencido el préstamo hipotecario.

'La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 (Roj: STS 515/2011 ), concita de la Sentencia de 4 de junio de 2008 , expone, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado que, si bien inicialmente abogó por la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios (obiter dicta en Sentencia de 27 marzo 1999 , relativa a un supuesto específico), con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, a tenor del contenido, entre otras, de las Sentencias de 9 de marzo de 2001 y 7 de febrero de 2000 . Y añade que la que la indicada Sentencia de 4 de junio de 2008 que 'en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.' Igualmente, la Audiencia Provincial de Valencia ha venido afirmando, en distintas resoluciones (entre otras en Auto de fecha 29 de diciembre de 2014 (Rollo 685/2014) que: '... el vencimiento anticipado , en sí mismo, no comporta sino un derecho de la ejecutante que no es nulo per se, siempre que su ejercicio no sea abusivo. Es decir, ante el incumplimiento del deudor de la obligación esencial de pago de las cuotas convenidas, puede aceptarse la validez de dicha cláusula siempre que aquel incumplimiento sea relevante, sin que pueda, por tanto, fundarse el vencimiento anticipado en 'cualquier' incumplimiento. Lo que cabe examinar, en definitiva, son las concretas circunstancias en que se ha hecho uso de tal cláusula ...' Y en Auto de fecha 2 de diciembre de 2014 (Rollo 579/2014, en el que se habían impagado seis cuotas al tiempo de estimarse vencida anticipadamente la obligación dijimos: ' a la fecha en que se notifica la resolución contractual por aplicación de la estipulación sexta bis de la póliza, los ejecutados habían incurrido en un incumplimiento relevante de la obligación esencial de pago siendo por tanto de plena aplicación al caso la STJVE de 14 de marzo de 2013, (citada en la resolución apelada), y en la que la relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, determina que habrá de valorarse si el incumplimiento de la obligación reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate y si esa facultad está prevista para casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, valoración ésta de grave incumplimiento contractual que es de apreciar al haberse impagado seis mensualidades, partiendo además de la actual redacción del artículo 693 LEC .' Sin embargo, la Audiencia Provincial de Valencia, Rollos de Apelación 249/2015, 324/2015 y 343/2015, de 14 de Julio de 2015, señala que La reciente resolución ( auto) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sala sexta- de 11 de Junio de 2015, resuelve cuestión prejudicial en asunto C-602/13 , planteada por un Juzgado español, para dilucidar, esencialmente en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado ,' si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula .

Así, resume el planteamiento de la cuestión indicando que: 48 A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.a bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado , siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU: C: 2015 21, apartado 30).

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata ¡a existencia de una 'cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula . 53 Por otro lado, teniendo en cuenta que la cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriva de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado , tal como figura en la cláusula 6.a bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

De todo lo cual, concluye que: 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 -- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Así, la Audiencia Provincial de Valencia, Rollos de Apelación 249/2015, 324/2015 y 343/2015, de 14 de Julio de 2015, señala que 'partiendo pues de lo anteriormente expuesto, hemos de modificar el criterio que hasta ahora hemos venido manteniendo, en el sentido de que si la cláusula , en su redacción, es nula, y así debe predicarse de la anteriormente transcrita, en abstracto, puesto que el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo, aunque se haya ajustado el ejercicio del derecho a la norma legal hoy vigente ( artículo 693,2 LEC ) tal derecho se apoya en una cláusula nula, por abusiva, en abstracto, por lo que ha de prosperar la oposición y procede, en definitiva, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria. No podrá hacerse uso de tal cláusula , declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula .

Aplicado lo anterior al caso de autos, existiendo similitud en los hechos enjuiciados, cabe sobreseer la presente ejecución'.



SEGUNDO.- Hemos tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre esta cuestión, y así hemos dicho en los más recientes auto dictados en los recursos de apelación nº 163/2.015, 146/2.015 y 104/2.015 que: 'La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 14 de marzo de 2013, dice que 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' El hecho de que no se lleve a cabo literalmente lo pactado en la póliza no quiere decir que lo que se impuso en su día al consumidor no revistiera dicho carácter abusivo. Por ello no se trata de analizar si la prestamista se comportó o no de manera abusiva, sino si lo hizo al imponerla al consumidor.

Además constituye un principio general del derecho, recogido en el artículo 1256 del Código Civil , que el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, en este caso a la demandante que es la que impuso la cláusula.

Por ello y desde lo que ha resuelto el TJUE (Casos Banesto y Aziz, entre otros muchos) no procede integrar la cláusula, sino que la consecuencia ha de ser la nulidad radical de la misma, y con ello la improcedencia del despacho de la ejecución, pues precisamente la aplicación de dicha cláusula fue la que permitió a la entidad bancaria resolver anticipadamente el contrato y acudir al presente procedimiento reclamando, no sólo las sumas no abonadas, sino la totalidad de la cantidad adeudada.

Así lo ha establecido también, la Ley de Consumidores y Usuarios en la reforma operada en el Texto Refundido de por la Ley 3/2014, el artículo 83 que establece que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' A sí lo han entendido también diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, que aunque no se trata de una cuestión ni mucho menos pacífica, nosotros ya hemos dicho en anteriores resoluciones (nuestros AAP de Valencia, Sección Sexta, de 5 de mayo de 2015, rollo nº 112/2015 y el de 19 de Mayo de 2.015 rollo 133/2015 que: 'Aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro de la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo, con sus intereses, por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales (la de intereses o la de amortización).

Ahora bien, con frecuencia se empieza hablando de la nulidad de la cláusula y, sin reparar en la contradicción que encierra, se termina diciendo que su aplicación por el banco no fue abusiva, por el abultado número de cuotas impagadas por el ejecutado -aquí, seis meses-. Pero, si la cuestión de la que tratamos es la de apreciar la existencia, o no, de la posición de igualdad y equilibrio entre las partes, resultante de la celebración del contrato en el momento de concertar el préstamo, la abusividad, o no, debe predicarse de la propia cláusula tal como fue redactada por la entidad prestamista, y no de la aplicación que de ésta haga durante la vida del contrato, y singularmente cuando decida ejercer la acción ejecutiva contra el prestatario moroso. De ahí resulta que deja de ser relevante cuál sea el número de cuotas del préstamo que adeude en ese momento, pues si inicialmente la redacción de la cláusula desequilibró de manera desproporcionada, en beneficio del banco y en perjuicio del consumidor, la posición de las partes en el contrato, tal cláusula será abusiva y, por tanto, nula desde el primer momento, de manera que no podrá ser aplicada después, por cuanto esa nulidad radical no permite la producción de efecto ninguno, lo que significa que no cabrá el vencimiento anticipado de la deuda que se pretenda apoyar en esa cláusula.

Desde esa perspectiva, la cláusula aquí estudiada es abusiva porque, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el banco (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

La abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado implica la degradación del título ejecutivo aportado por la demandante, pues fue determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento.' Por tanto, entendemos que procede declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, porque permitía a la entidad bancaria declarar el vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota incluso de los intereses de una sola cuota, sin tomar en consideración la duración del préstamo, ni cualquier otra circunstancia más allá del propio criterio o interés del Banco .' En este caso que analizamos, podemos constatar en la escritura de préstamo que constituye el título ejecutivo, que la cláusula SEXTA BIS señala que: 'No obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato, la Caja podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la(s) finca(s) hipotecada (s) y simultáneamente contra el(los) propietarios(s): /.../ en los siguientes casos: 2.- La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses, solicitando expresamente la constancia de este pacto en los libros del Registro dela propiedad /... / (Folio 15 vuelto).

El artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que: '3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.' Y el artículo 557. Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, que: '1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución.' Por ello, como la ejecución instada tiene como fundamento la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que hemos declarado nula, no se considera contrario a derecho ni a la jurisprudencia que en la materia está sentando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y diversos tribunales españoles. El recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , se impone a la parte recurrente el pago de las costas que su recurso haya generado, en esta alzada a la contraparte.



CUARTO.- Confome a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida del depósito constituído para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.- Desestimamos el recurso interpuesto por BANCO SABADELL S.A.

2.- Confirmamosel auto impugnado.

3.- Imponemos las costas de esta alzada a BANCO DE SABADELL S.A.

4.- Se decreta la pérdida del depósito constituído para recurrir.

Frente a esta resolución solo cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.