Auto CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 1012/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NODA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENSDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA.
Rollo nº 001012/2019
Sección Séptima
AUTO Nº 120
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En Valencia a veinte de mayo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los
autos de Ejecución de Títulos Judiciales n.º 720/11, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, entre partes; de una como demandante - apelante/s Loreto , dirigida por el/
la letrado/a D/Dª. MARIA ISABEL CASTILLO SÁNCHEZy representada por el/la Procurador/a D/Dª ROCIO DE
LOS ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA, y de otra, como demandados - apelado/s Íñigo , Mercedes , Julián y
Otilia , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. MARIA JULIA DIEZ MONTORO y representados por el/la Procurador/
a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 2/10/2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMO íntegramente el recurso de revisión formulado por la representación procesal de Dª. Loreto contra el Decreto de fecha 25 de julio de 2019 por las razones expuestas en el razonamiento jurídico único de la presente resolución y confirmar íntegramente la resolución recurrida dando por finalizado como bien dice el Decreto el presente procedimiento de ejecución.

Respecto al depósito para recurrir désele el destino que legalmente corresponda.'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 18/05/2020, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso se formula por la parte ejecutante Dª. Loreto en la ejecución de título judicial instada por ella contra D. Íñigo y otros en petición de que se declare la nulidad del Auto apelado que, en esencia, desestimando el recurso de revisión contra el Decreto de 25-7-2019 vino a considerar concluída la presente ejecución de título judicial al amparo del art.706 de la LEC con el pago del importe de 4.755,73 eurosen que el perito judicial valoró el hacer objeto de condena por la sentencia que lo constituye sin imposición de multa alguna a la recurrente, y de que ,de modo subsidiario ,se revoque el mismo entrando a conocer de otros recursos de la primera,dela imposición de costas, de la declaración de temeridad y de apercibimiento de imposición de multas por mala fe procesal con que dicho Decreto resuelve, acordando continuar con tal ejecución hasta el total y efectivo cumplimiento con realización de las obras y obligaciones de hacer que su condena contiene, con imposición de costas a la contraparte y sin que proceda imposición de éstas a esta parte aún de desestimarse el actual recurso.

Se basa el recurso en que el citado auto es incongruente por falta de motivación e incurre en infracciones legales, al dar por finalizada la ejecución, al no admitir el de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 30-7-2018, al no acoger otras reposiciones formuladas y sí las de la contraparte, al considerar que hubo temeridad ,mala fe y abuso de derecho de su parte, al imponerle las costas por estas circunstancias y al apercibirle de imponerle una multa en su virtud.

La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los del auto apelado centrados en que lo que pretenden es modificar lo ya resuelto en esta ejecución por el auto firme de esta misma Sala de 25-5-2018 desestimando en la misma otra apelación .



SEGUNDO.- Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la resolución de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos el recurso, con examen de las actuaciones, normas y doctrina aplicables.

1) Para este examen hay que partir de lo siguiente :-Del art.465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4 dice
Sobre tal legitimación y gravamen para recurrir cabe citar la STS dictada en el recurso 1421/2006, Nº de Resolución:432/2010, de fecha 29/07/2010, Ponente:RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS que en sus Fundamentos dice '... En este sentido el Auto de 9 de marzo de 2010 en el recurso número 1074/2007, vinculando tal presupuesto a la legitimación afirma: 'la existencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de Diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 y recientemente la de 9 de marzo de 2007 ). De forma más concreta, la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir'. 89. Más reciente el Auto de 6 abril 2010 en el recurso número 2063/2007 insiste en la necesidad de gravamen: ' (...) la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate ( SSTS 10-11-81 , 1-2-90 , 29-10-90 , 20-3-92 , 28-2-95 , 1-12-99 y 2-2-2000 )'.90. La constitucionalidad de tal exigencia está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional : 'no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio'. 3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 ...'.

-Al igual hemos de partir, de lo decidido en el auto Nº 162 de 23-5-2018,Rollo 299/2018 de esta misma Sección , Ponente, y ejecución que,tras denegar la nulidadde actuaciones, concluye con que la valoración de la obligación de hacer objeto de condena por la sentencia que se ejecuta a los efectos de que según el art.706 de la LEC la realice un tercero a costa de los ejecutados, había sido debidamente valorada en la instancia en sí y en cuanto a la objetivad de la pericial en que se funda .

Este auto en sus Fundamentos dice'
PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte ejecutante D. Loreto en la ejecución de título judicial instada por ella contra D. Íñigo y otros en petición de que la nulidad del citado auto, o subsidiariamente de que se dicte resolución por la que se aclare, rectifique y se complemente el informe pericial en que se basa dicho auto, con rectificación del IVA aplicable al del 21% en lugar del 10% que éste señala, con desglose de las obras y de su coste a cuya ejecución fue condenada la parte demandada por sentencia firme y, con valoración de las de imposible ejecución para ser sustituídas por una indemnización de daños y perjuicios.

Se basa el recurso en la infracción, de los arts. 238 de la LOPJ , 207 , 208 , 218 , 342 , 346 , 706 , 712 , y 717 de la LEC y del 24 y 117 de la CE ya que el auto recurrido con indefensión, es incongruente por falta de motivación valorando indebidamente la, pericial en que se funda en cuanto que la misma no cumple con la ejecución de la sentencia instada, al no contener todas las obligaciones de hacer a que esta condena para su cumplimiento por un tercero fijándolas en una suma que hacen imposible éste y al no fijar la indemnización de las que considera no ejecutables alterando así el Fallo de ésta.

La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios ...

SEGUNDO Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la resolución de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos el recurso, con examen de las actuaciones, normas y doctrina aplicables...

1) Como tales normas y doctrina aplicables citamos: Sobre la nulidad de actuaciones ,el Artículo 225 de la LEC ' Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

El Artículo 231 de la LEC 'Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

Según la jurisprudenciapara decretar la nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley pues ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166], F. 3), 'declarada la constitucionalidad del art. 240.2 LOPJ ( STC 185/1990, de 15 de noviembre), es indudable que una vez que haya recaído Sentencia definitiva, la nulidad de las resoluciones judiciales sólo puede hacerse valer mediante la articulación de recursos extraordinarios o del amparo constitucional... y, por tanto, promover entonces un incidente de nulidad de actuaciones entraña la utilización de un medio de impugnación legalmente inexistente o manifiestamente improcedente y, por ende, una prórroga artificial del perentorio plazo de caducidad establecido para interponer el recurso de amparo'.

-Sobre la incongruencia, en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 )en relación con el art.218 de la LEC que la regula, viene a establecer sobre tal incongruencia, que ésta se genera por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio 'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales' y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2.

Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-El art.207.4 de la LEC dice 'Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella'.

Acorde con esta norma, el art. 24.1 CE comprende, cual tiene declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no solo el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos sino también, en ciertos casos, la transformación de una condena establecida en la parte dispositiva de las sentencias por su equivalente pecuniario, sin que ello vulnere el derecho fundamental recogido en el mentado precepto constitucional, ya que tan constitucional es una ejecución de sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo, como una ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario (así STC 17-10-1991 EDJ 1991/9835, entre otras muchas cuya profusión excusa específicas citas). Del mismo modo el art. 18.2 LOPJ EDL 1985/198754 confirma dichos medios de ejecución sustitutorios o subsidiarios, respaldado igualmente por copiosa jurisprudencia, al establecer que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente.

La misma doctrina señala que, en esencia, el principio de inmodificabilidad de las sentencias ( arts 18 de la LOPOJ y 24 CE EDL1978/3879 ) actúa como impedimento a los Tribunales para variar o revisar las sentencias al margen de los supuestos previstos en la Ley ( STC 14.10.02 187/02 EDJ2002/41047 ) de forma que en el incidente de su ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el Fallo o con las que este no guarde una directa e inmediata relación de causalidad ( STC 167/87 EDJ1987/167 ) pues de lo contrario se vulneran los derechos de la contraparte. Por ello, la ejecución y como principio general ha de adecuarse a la sentencia sin realizar actos ejecutorios que no se ajustan a los pronunciamientos de aquella o que varíen, alteren o resuelvan sobre nuevos derechos y obligaciones no contemplados en la misma. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( STS 15.2.82EDJ1982/746 , 28.5.82 o 19.9.01 ) permiten que en la ejecución de una sentencia pueda valorarse su motivación para interpretar su parte dispositiva cuando esta en sus propios términos no permita o haga difícil cumplir lo juzgado, por lo que el auto que despacha ejecución respeta la sentencia si solo fija las consecuencias naturales y jurídicas del Fallo o el alcance del mismo, evitando que por una exagerada sumisión a los términos gramaticales de los pronunciamientos no se obtengan de la decisión sus razonables y obligatorias consecuencias, haciendo con ello posible un nuevo e innecesario litigio, por lo que el Juez que ejecuta puede atender no solo a los extremos gramaticales de la resolución sino también a los que sean su lógico cumplimiento y no constituye extralimitación que la ejecución decidida conduzca al cumplimiento de todos los extremos que sean consecuencia propia de la controversia o resuelva aspectos inherentes a la decisión judicial misma ( STS 24.12.02 ). Así señala la STS 7.7.06 que la confrontación entre los términos intangibles del Fallo y los de la resolución judicial que se dicta para su efectividad no surge 'si los pronunciamientos no se oponen en realidad al contenido de la ejecutoria y se limitan a fijar las obligadas deducciones y el verdadero alcance de la resolución que se ejecuta' o 'se resuelvan puntos que constituyen aspecto insoslayable del tema controvertido a que atañe la ejecutoria' por lo que concluye que 'aunque las resoluciones judiciales encaminadas a llevar cabo una sentencia firme deben ejecutarse de acuerdo a las declaraciones que contiene, ello no excluye la facultad de los Tribunales para que, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el Fallo puedan interpretarlo valiéndose para ello de sus consideraciones y fundamentos'.

-Ya en concreto como aplicables al caso, el Artículo 705 de la misma LEC sobre las obligaciones de hacer dice 'si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.

Su Artículo 706 sobre la condena de hacer no personalísimo dice '1 Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquel, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia l y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes.' -En lo que afecta a los últimos resarcimiento y normas el Artículo712 de la LEC dice 'Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.

Su Artículo 713 dice 'Petición de liquidación y presentación de relación de daños y perjuicios. 1. Junto con el escrito en que solicite motivadamente su determinación judicial, el que haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos. 2. Del escrito y de la relación de daños y perjuicios y demás documentos se dará traslado a quien hubiere de abonar los daños y perjuicios, para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente'.

Su Artículo 714. Conformidad del deudor con la relación de daños y perjuicios dice '1. Si el deudor se conforma con la relación de los daños y perjuicios y su importe, la aprobará el tribunal mediante providencia sin ulterior recurso, y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida en los artículos 571 y siguientes para la ejecución dineraria...'.

Su Artículo 715 dice 'Oposición del deudor. Si, dentro del plazo legal, el deudor se opusiera motivadamente a la petición del actor, sea en cuanto a las partidas de daños y perjuicios, sea en cuanto a su valoración en dinero, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales en los artículos 441 y siguientes...'.

Su Artículo 716 dice ' Auto fijando la cantidad determinada. Dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se celebre la vista, el tribunal dictará, por medio de auto, la resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios. Este auto será apelable, sin efecto suspensivo....' Sobre el art.706 de la LEC , en el auto n.º 236, Rollo nº 000542/2008, de esta misma Sección Séptima de 16-10.2008, ponente Sra. Escrig Orenga se dice en sus Fundamentos '

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, comenzaremos por el Recurso que ha formulado la parte ejecutada, puesto que de acogerse sus peticiones, sería innecesario analizar el Recurso de la parte ejecutante, puesto que solicita la declaración de nulidad del Auto recurrido, al que estimamos se refiere la parte, pese a que en el suplico cita el de 18 de febrero de 2007.-Como primer motivo de Recurso, invoca la parte que la resolución contraviene lo decidido por esta Sala en el Auto de 10 de abril de 2007 , puesto que acordó facultar a las partes a pedir el equivalente económico de la condena en especie, que es lo que ha hecho la parte ejecutante en su escrito, por tanto, entregada esta cantidad, nada más hay que liquidar. Analizado el escrito de la parte ejecutante de 4 de junio de 2007, y siendo cierto que su lectura inicial puede inducir a cierta confusión, estimamos que su íntegro examen nos lleva a la misma conclusión que el juzgador de instancia quien ha interpretado acertadamente la petición de la parte, al centrar el debate en lo dispuesto en el artículo 706.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que el ejecutante optaba por encargar la ejecución a un tercero y, para valorar el coste, conforme a lo indicado en el Auto de esta Sala ya citado, se abría un incidente contradictorio. Muestra de ello es que ha aceptado, en estos términos, la decisión del juzgador de instancia, al tramitar su petición, sin perjuicio de las divergencias en otros puntos. Como segundo motivo, invoca que el Auto recurrido vulnera el principio de la cosa juzgada, porque la fijación de una cantidad al amparo del artículo 706.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya había tenido lugar en las presentes actuaciones a través de resolución firme. Hemos de rechazar dicho motivo porque, dadas las peculiaridades del presente caso, en el que la sentencia se dictó vigente la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y la transformación del procedimiento de ejecución al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que no debemos olvidar ha dado una nueva configuración a la ejecución de las sentencias, ha puesto de manifiesto un conjunto de disfunciones que se han tratado de superar al permitir que la cantidad que establece el artículo 706-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se fijase tras un incidente contradictorio. Que es lo que se ha hecho en este procedimiento'.

-El criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) la prueba pericial, es decir,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010.

2) Revisando las actuaciones y pruebas de éstas resulta: -Instada ejecución de sentencia el 20-7-2011 , por los ejecutados se manifestó que se había cumplido con la existencia de obstáculos al efecto por la conducta de la ejecutante y uniendo informe pericial (f.165 y ss) en el que consta que en dos extremos aquélla era de imposible cumplimiento, como eran el cambio de carpinterías de la planta primera y la ubicación de gas en la línea medianera, y que otros excedían de tal ejecución.

-En escrito de 31-10-2013 la ejecutante admitió que ese cumplimiento sí había tenido lugar en relación con la reparación de los daños en el interior de su vivienda a que condenaba la sentencia pero no, salvo en relación con la antena de TV respecto de la reposición a su estado original de los elementos comunes alterados a que también condenaba la misma con remisión al informe pericial de la Sra. Celia , en concreto dijo, según nuevo informe de ésta que adjuntó con aquel, que no se había procedido: a la retirada de tejadillos de uralita en la parte posterior, a la reposición a su altura de la puerta de entrada de las puertas superiores y al cambio de carpinterías de la primera, a la ubicación de gas en la línea medianera y a la retirada del aire acondicionado al estar sus canalizaciones al descubierto (f.187 y ss).

-Ordenándose por providencia de 18-2-2014 la continuación de la ejecución en base al citado informe e instada la imposición de multas coercitivas por la ejecutante por su no cumplimiento, por auto de 24-4-2014 se desestimó el recurso de reposición contra ella interpuesto por los ejecutados y se denegó esa imposición y por proveído de 27-6-2014 se dio un plazo de 30 días para que aquel éste tuviera lugar.

-En este plazo por los ejecutados ante la citada imposibilidad de cumplimiento interesaron la sustitución de esta obligación de hacer objeto de su condena por una indemnización de daños y perjuicios según el art.706 de la LEC , de lo que se dio traslado a la ejecutante, a lo que se opuso por lo que, tras diversas vicisitudes procesales por auto de 10-2-2015 se requirió a dicha ejecutante para que según esta norma manifestara si optaba porque la obligación de hacer no personalísima objeto de condena fuera encargada a un tercero a costa de los primeros denegando la imposición a éstos de multa coercitiva, a lo que accedió aquélla.

-Por providencia de 27-2-2015 ejercitada esa opción de acordó la designación por el Secretario de un perito, que lo fue la misma Sra. Celia cuya recusación, por haberlo sido de la ejecutante en el proceso y por haber emitido nuevo informe en la presente ejecución sin haber visitado la vivienda de los ejecutados, se acordó por auto de 18-6-2015 a la vista de lo cual por el juzgado se designó como nuevo perito, auto cuya nulidad instó la primera y se denegó por el de 12-1- 2016.

-Aceptado el cargo por el perito Sr. Agustín por éste se emitió el informe que obra a los folios 301 y ss en el sentido resumido en relación con las obras aquí debatidas y casi coincidente con el informe del perito que en su día aportaron los ejecutados de que: El Iva aplicable era el del 10% y no el del 21% por tratarse de obras de rehabilitación, respecto a la retirada de los tejadillos de uralita y cierre de huecos los valora, respecto de la antena de tv dice que está retirada, respecto de la ubicación del gas en la línea medianera refiere su imposibilidad por deber cumplir unas normas técnicas según la compañía suministradora pero valora estas obras, en relación con los aparatos de aire acondicionada constata su retirada y que no hay canalización visible que afecte a la fachada, sobre el cambio de carpintería de la primera planta dice que la existente es adecuada y no la valora en cuanto que lo refiere a las mallorquinas y a los marcos de las ventanas ya retirados, sobre la reposición de la altura de la puerta den entrada de las 2 plantas superiores dice que se conseguiría abriendo la parte superior de su vano ahora cegado como ocurre con las de la planta baja y así lo valora, siendo el total de su valoración de 4.755,73 euros.

-Por Decreto de 25-10-2017 en aplicación del art.706.2 de la LEC se aprobó el coste de la obligación de hacer a ejecutar por tercero en los 4.755,73 euros que recoge el anterior informe, Decreto que fue confirmado por el auto de 23-11-2017 aquí apelado al desestimar el recurso de revisión interpuesto contra el mismo por la ejecutante por la objetividad del mismo.

3) Valorando las anterior resultancia bajo el prisma normativo y doctrinal expuesto, el recurso se ha de desestimar por las siguientes consideraciones: -No procede la nulidad el auto apelado porque, si bien el curso de esta larga y complicada ejecución por las divergencias de las partes en el modo de ejecutar la sentencia se han cometido infracciones procesales en cuanto a su tramitación, las mismas, como permite en art.231 de la LEC citado se han ido subsanando y dichas partes han gozado de la debida contradicción lo que excluye la indefensión que alega de la apelante dado que han aportado sus respectivas periciales a los efectos de determinar si esa ejecución se había completado o no siendo aquel congruente en cuanto que, ante éstas y el acuerdo por auto que es firme de la recusación de la perito que aportó tal apelante y sin estar al informe de contrario, recurre para resolver al dictamen que ha emitido otro de designación judicial cuya imparcialidad se le presupone, al margen de su valoración adecuada a esos efectos de cumplimiento que luego veremos.

-Rechazada tal nulidad también el motivo de subsidiario de recurso es rechazable porque la petición que hace en su virtud de que se dicte resolución por la que se aclare, rectifique y se complemente el informe pericial en que se basa dicho auto, con rectificación del IVA aplicable al del 21% en lugar del 10% que éste señala, con desglose de las obras y de su coste a cuya ejecución fue condenada la parte demandada por sentencia firme y, con valoración de las de imposible ejecución para ser sustituídas por una indemnización de daños y perjuicios, no es propia de lo que se ha de resolver en esta sentencia de apelación en la que sólo cabe confirmar o revocar el auto apelado pero acordar aquellas actuaciones en su Fallo.

-A mayor abundamiento, el recurso se ha de desestimar porque, entrando en la valoración de la citada pericial y única existente para valorar la obligación de hacer objeto de condena por la sentencia a los efectos de que según el art.706 de la LEC la realice un tercero a costa de los ejecutados, tramitación que es la que se ha seguido, la misma ha sido debidamente valorada en la instancia en sí y en cuanto a su objetivad siendo las aclaraciones que se instan en aquel en realidad, un modo de que en vez de la que hace el mismo se acoja la que hace la perito de la ejecutante lo que es imposible al estar recusada, ante lo cual lo único que cabría para anular esa eficacia probatoria de aquélla es que se alejara del cumplimiento de la sentencia y, ello no es así.

-En efecto, sobre la base doctrinal expuesta de que para ejecutar una sentencia el Juez que ejecuta puede atender no solo a los extremos gramaticales de la resolución sino también a los que sean su lógico cumplimiento y no constituye extralimitación que la ejecución decidida conduzca al cumplimiento de todos los extremos que sean consecuencia propia de la controversia o resuelva aspectos inherentes a la decisión judicial misma, en este dictamen sobre la base de que la sentencia de autos y sus obligaciones de hacer no se pueden cumplir con esa literalidad, se motiva y se desglosa el importe de las aún no cumplidas o mal cumplidas y se refieren las que no pueden serlo, como se ha dicho en los siguientes términos: el Iva aplicable 10% por tratarse de obras de rehabilitación ,respecto a la retirada de los tejadillos de uralita y cierre de huecos los valora, respecto de la antena de tv dice que está retirada, respecto de la ubicación del gas en la línea medianera refiere su imposibilidad por deber cumplir unas normas técnicas según la compañía suministradora pero valora estas obras, en relación con los aparatos de aire acondicionada constata su retirada y que no hay canalización visible que afecte a la fachada, sobre el cambio de carpintería de la primera planta dice que la existente es adecuada y no la valora en cuanto que lo refiere a las mallorquinas y a los marcos de las ventanas ya retirados, y sobre la reposición de la altura de la puerta den entrada de las 2 plantas superiores dice que se conseguiría abriendo la parte superior de su vano ahora cegado como ocurre con las de la planta baja y así lo valora, siendo el total de su valoración de 4.755,73 euros.

Es cierto que no hay valoración de la carpintería que entiende ejecutada en los términos dichos que no se corresponden a la literalidad de la sentencia pero, es más cierto que fue la propia ejecutante la que ante el ofrecimiento de su sustitución por una indemnización, según la citada Diligencia de Ordenación de 21-10- 2013, se negó a aceptar la misma propuesta de contrario lo que justifica que al efecto no se siguiera la tramitación de los arts.712 y ss, ni para ella ni, para otras partidas que se entienden no ejecutables según tal literalidad sin que por ello en su recurso pueda alegar la infracción de estas normas ni instar que así se haga, amén de que con las mallorquinas y marcos se considera cumplido ese cambio de carpintería y de que otros tampoco ejecutables así sí se han valorado.

2) Analizando los motivos ya en concreto objeto del presente recurso, bajo estos antecedentes y las consideraciones jurídicas y fácticas que pasamos a referir, se adelantada que el mismo se rechaza .

- En relación con la incongruencia y la nulidad de actuaciones nos remitimos a la exposición doctrinal de nuestro transcrito auto de 23-5-2018 , con la conclusión de que el ahora apelado no incurre en la primera y de que no procede la segunda ya que, además de no existir infracción procesal que genere indefensión, el motivo que en realidad pretende es que se deje sin efecto la conclusión de la ejecución de título judicial al amparo del art.706 de la LEC con el pago del importe de 4.755,73 euros que el primer auto firme entiende procedente en base a la pericial judicial a la que alude, suma que tras su dictado ya se ha abonado a la apelante.

Esta pretensión de modificación se mantuvo durante la tramitación del recurso de apelación que dio lugar al repetido auto de 23-5-2018 con diversos escritos de la entonces y ahora apelante y ejecutante con la finalidad de que tal perito valorase partidas que decía quedaban fuera de la ejecución y que aquel dijo que no procedía valorar.

Ante estas pretensiones y los diversos escritos de la misma parte, el Decreto de 25 de enero de 2018, acordó la revisión del informe pericial de valoración de las obras y dar traslado al por 10 días al perito de autos a fin de que formule aclaración en relación a los extremos propuestos,la Diligencia de 19 de junio de 2018, ya dictada tras el Auto de esta Audiencia Provincial de 23-5-2018, acordó, que en relación con esa petición se diera traslado por 10 días a tal perito de autos a fin de que formule aclaración en relación a los extremos propuestos por el ejecutante, la Diligencia de 3 de julio de 2018 tiene por presentados escritos de ambas partes, y acuerda estar al requerimiento judicial al perito, la Diligencia de 25 de julio de 2018 informa que los autos están pendientes de resolver, y se da traslado de las consideraciones periciales, en virtud de las cuales las obligaciones deben valorarse en 2.380,60€ más IVA a añadir a los 4.755,73€ ya valorados, la Diligencia de 18 de septiembre de 2018 requiere al perito para que aclare si modifica cuantía de valoración,la Diligencia de 17 de diciembre de 2018, subsana parcialmente y la Diligencia de 30 de julio de 2018 acuerda incrementar el valor de la ejecución en 2.380,60€.

Estas resoluciones que acordaron ampliar otras valoraciones aparte de la de 4.755,73 euros fueron incorrectas, unas porque se debió esperar a la resolución de esta Sala sobre la valoración y, otras por ser posteriores a la que ésta ya fijó como tal la obligación de hacer y todas ellas por la no necesidad de las ampliaciones que aquéllas recogen.

En coherencia con esta incorrección, el Decreto de 25-7-2019, cuyo recurso de revisión fue desestimado por el auto hoy apelado, y más habida cuenta que el pago de los citados y definitivos los 4.755,73€ tuvo lugar el 25-9-2018, desestimó el recurso de reposición de la ejecutante declarando ajustada a derecho la referida Diligencia de Ordenación de 30-7-2028 y estimó el de la ejecutada de dejar sin efecto la también referida Diligencia de Ordenación de 17-12-2018, lo cual incluso hubiera procedido sin estos recursos por vía de la nulidad de oficio regulada en el art. 227.2 de la LEC antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes , en cuanto que estas resoluciones vulneraban lo ya acordado por la nuestra que es la firme, con lo que decae este motivo de apelación relativo a las indebida estimación y desestimación de las reposiciones interpuestas en el interín referido y a la incongruencia de dicho de dicho auto apelado de no referirse a la ampliación de la ejecución en 2380,60€ más IVA .

-Motivo subsidiario de recurso es, bajo el mismo argumento de su incongruencia, que que se revoque el auto apelado entrando a conocer de los recursos de reposición de la apelante, en la imposición de costas, en la declaración de temeridad y apercibimiento de imposición de multas por mala fe procesal con que dicho Decreto resuelve, y acordando continuar con tal ejecución hasta el total y efectivo cumplimiento con realización de las obras y obligaciones de hacer que su condena contiene, con imposición de costas a la contraparte y sin que proceda imposición de costas a esta parte aun de desestimarse el actual recurso.

Desglosando estas alegaciones, ya hemos dicho en el precedente que no cabe examinar otros recursos fuera del presente y de lo que al respecto de ellos y finalmente se ha decidido de modo correcto en la instancia, con lo que decae la primera que así lo refiere,y también la última de que se acuerde continuar con la ejecución contemplando la reiterada e improcedente ampliación de su objeto lo que hace irrelevante entrar en las demás alegaciones sobre las costas de ello derivadas.

Por último, quedan por examinar la impugnación de la declaración de temeridad y apercibimiento de imposición de multas por mala fe procesal con que dicho Decreto concluye pero que no refleja ni en su parte dispositiva ni tampoco la del auto que lo confirma y que sólo alude ensus Fundamentos a la denegación de tal multa y, la misma tampoco se acoge porque, como se ha dicho, no cabe recurso contra la fundamentación jurídica, ya que se ha de dirigir contra el fallo, por lo que el gravamen para recurrir hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, y en el caso nada de ello se contiene fuera de la imposición de costas a la ejecutante por el primero que no recoge el segundo que es el apelado y que, a mayor abundamiento, se aprecia adecuada con la sí concurrencia de aquella temeridad pues la complejidad de este proceso de tan larga duración hay que atribuirla a errores de tramitación no excusables pero propiciados en gran parte por los numerosos escritos de la apelante, sobre todo en el interín de la tramitación y postdictado de nuestro de auto de 23-5-2018 intentando variar su contenido firme.



TERCERO.- Desestimando el recurso, sobre las costas de esta se imponen a la apelante según los arts.394 y 398 de la LEC y por el último razonamiento que ha variado el que en el auto de 23-5-2018 llevó a no imponerlas .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Loreto , contra el auto de fecha 2/10/2019, dictado por el juzgado de primera instancia n.º 2 de Carlet, en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judicialesn.º 720-11con su total confirmación, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Contra esta resolución no cabe recurso.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.