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03/02/2022
Auto CIVIL Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2224/2021 de 26 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: DOMEÑO NIETO, YOLANDA
Nº de sentencia: 121/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021200119
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:838A
Núm. Roj: AAP SS 838:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/000399
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0000399
O.Judicial origen /
Autos de Pieza oposición a la ejecución 19/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Daniela
Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA RAQUEL MIGUEZ GARRIDO
Recurrido/a / Errekurritua: Braulio y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: ROSA MARIA SANCHEZ GONZALEZ
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó auto de fecha 19 de Octubre de 2.020, cuya parte parte dispositiva dice así:
'Debo estimar la oposición a la ejecución articulada por la Procuradora de los Tribunales Eskarne Ruiz de Arbulo, en nombre y representación de Braulio, acordando la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia núm. 62/2019, de fecha 17.07.2019, pronunciada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas 166/2018, parcialmente modificada mediante estimación de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial mediante sentencia de 24 de julio de 2020.
Sin costas.'
SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª. Daniela se ha interpuesto recurso de apelación contra ese auto de fecha 19 de Octubre de 2.020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, habiénsode formulado tambien impugnación al mismo por parte del Ministerio Fiscal. Tras la admisión de dicho recurso y de la referida impugnación, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 12 de Julio de 2.021.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Fundamentos
PRIMERO.- Por parte de Dª. Daniela se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 19 de Octubre de 2.020, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en solicitud de que se dicte nueva resolución judicial, por la que, estimando el recurso presentado, acuerde la ejecución de la Sentencia en los términos por ella establecidos.
Y alega, para fundamentar su recurso, que no está de acuerdo con las conclusiones realizadas por la Juez de Instancia en el presente procedimiento, pues señala el auto que la posibilidad establecida en el artículo 776.3LEC de modificar el régimen de guarda y visitas, en sede de ejecución en materia de familia, debe ser utilizada con prudencia por los Tribunales, debiendo tratarse en todo caso de un incumplimiento reiterado y solamente cuando la actitud de uno de los progenitores presente caracteres de contumacia y represente un riesgo real para las menores, y sobre la base del principio del interés del menor, pero en el presente procedimiento no se ha dado ningún incumplimiento y mucho menos reiterado por parte de ella, el progenitor guardador, que pueda dar lugar a la modificación por parte del Tribunal del régimen de guardia y visitas, pues sus hijas menores se fueron un jueves de fin de semana con su padre y ya no volvieron a su domicilio, por lo que quien está incumpliendo el régimen de forma reiterada es él, y, además, lo que ha quedado totalmente acreditado hasta el momento con la documental obrante en el procedimiento es que no existe riesgo alguno para las menores.
Sostiene, a continuación, que, tras la celebración de la audiencia prevista en el artículo 544. ter 4, en la que el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de que se dictara medida cautelar alguna, en base a considerar que 'no existe circunstancia objetiva de riesgo alguna', la Juez de Instrucción emitió un Auto cuya parte dispositiva dice que 'No ha lugar a dictar orden de protección de la víctima de la violencia doméstica a favor de las menores Regina y Rita solicitada por su padre Don Braulio frente a su madre Doña Daniela', dicho Auto fue recurrido por la parte ejecutada, recurso que ya ha resuelto la A. P., en el sentido de desestimar dicho recurso y confirmar el auto de instrucción, siendo muy significativos los argumentos que expone la Audiencia, para tomar la decisión que toma, mencionando igualmente la resolución que tampoco se descarta el tiempo de pandemia, que ha tenido que resultar agobiante para las menores, que han pasado todo el tiempo con su madre, y concluyendo que de todo ello resulta que 'no existen indicios fundados -un aliud respecto a la existencia de indicios- de ilicitud penal que describan una situación objetiva de riesgo para las menores ... '.
Mantiene que también es destacable la sentencia emitida por la Audiencia provincial en el marco del recurso de apelación que estaba interpuesto contra la sentencia que hoy se pretende ejecutar, cuando establece que sólo existen versiones distintas sobre la convivencia de las menores con su madre y que se desprende de dicho Auto la inexistencia de elementos para apreciar la existencia del delito denunciado, con lo que en el presente procedimiento no se podrían modificar los pronunciamientos de la sentencia dictada en el proceso declarativo, ya que no hay circunstancia alguna que así lo permita, porque sólo se puede modificar en caso de incumplimiento reiterado por parte del progenitor y si existe un riesgo real para las menores, circunstancias que no se dan.
Apunta que estamos en un procedimiento de ejecución de familia en el que hay menores de edad, por lo que el principio general que debe regir es la búsqueda del beneficio de las mismas, beneficio que no quiere decir hacer lo que ellas quieran, y que el Ministerio Fiscal el día de la vista informó en el sentido de entender que debe ejecutarse la sentencia para reanudar la relación materno filial, sin perjuicio de que, atendiendo a los posibles nuevos hechos que hayan ocurrido, se promueva un procedimiento de modificación de medidas, debido a que no hay circunstancia alguna que permita determinar la inejecución de la Sentencia.
Añade que se está produciendo una clara alienación parental de las niñas, ya no solo respecto de la figura materna sino de toda la familia y entorno materno, que el sr. Braulio pretende borrarle del mapa como si no existiera, pues no sólo está ejerciendo la custodia en exclusiva, sino que también se ha autoarrogado la patria potestad en exclusiva y, además, le está demonizando en todo su entorno, dando una versión torticera de lo que está ocurriendo, con lo que está siendo sentenciada, sin ni siquiera haber pasado primero por un juicio, y que entiende que es muy perjudicial para las menores el no tener contacto con ella y el entorno materno y que cuanto más tiempo pasen las menores sin tener relación con ella, más difícil va a ser retomar dicha relación, siendo así que las niñas no pueden decidir por ellas mismas el ir o no ir con ella, su madre, y si, como se ha constatado, no hay una situación de riesgo para ellas, el padre debe hacerles ir con ella.
Y finaliza indicando que también quiere hacer mención, en cuanto a la exploración judicial de Regina que se practicó el mismo día de la vista, que se ve claramente que la menor va preparada y que sabe qué decir y que además cambia o adapta su discurso según le conviene y va pasando el tiempo, que el año pasado, en el marco del procedimiento de modificación de medidas, cuando se le preguntó con quien quería vivir, dijo que con ella y pasar más tiempo con su padre, este año dice que mintió en aquel momento por temor a ella, este año el 25 de junio, cuando interpuso la denuncia por maltrato contra ella, dijo que 'en casa de la amá había broncas todos los días y que alguna vez nos ha llegado a pegar incluso', y en cambio ahora ha dicho que la madre les pegaba, humillaba e insultaba desde hace bastantes años, que les pega tortazos, que les pega por nada, simplemente porque se enfada, por la cara, sin más, pero nadie jamás ha visto ninguna marca, ni habían dicho nada a nadie, dice Regina que a Rita no le dan brotes de ansiedad, que le pega y le agarra sin más, cuando el propio Sr. Braulio ha reconocido que eso es así y que delante de él también ha pasado, dice que el confinamiento lo pasaron con la amá porque no les dejaba ir con el aita, que no les dejaba simplemente porque no le daba la gana y que ella cree que era por fastidiar al aita, que en ningún momento cree que no iban con el aita porque la cardióloga dijo que no debían tener contacto con nadie que no fuera no conviviente, porque debido a su especial condición de DIRECCION001 corría un grave riesgo, que las niñas, sobre todo la mayor, está encantada con su padre, porque en casa de su padre se puede salir con las amigas, abrazarse, no guardar distancias, no llevar mascarilla, ir de vacaciones a muchos sitios, y en cambio ella no le deja hacer nada porque le trata como a una enferma, que el problema de Regina es que no ha asimilado que ser una niña DIRECCION001 tiene sus inconvenientes y en esta situación de pandemia aún más, pues la propia cardióloga de Madrid les ha recomendado el mayor aislamiento comunitario posible, tiene que cuidarse mucho más que los demás y les han recomendado incluso que no vaya al colegio, que, ante esta situación, la actitud permisiva del padre no es simplemente que eduque de forma distinta, menos estricta, es que está siendo muy irresponsable, que, cuando el día de la vista se le preguntó al padre que qué entendía él por el mayor aislamiento social posible, contestó que 'cuando esté con las amigas mantenga distancia social y esté con mascarilla y que tampoco sea todos los días', en tanto que ella entiende que cualquier persona, no de riesgo, tiene que mantener la distancia social y estar con mascarilla por lo que mayor aislamiento social posible, para una persona DIRECCION001 de alto riesgo, significa no quedar con las amigas.
SEGUNDO.- Por su parte el Ministerio Fiscal ha impugnado el auto 92/2020, de fecha de 19 de Octubre de 2020, el cual dispone la suspensión el régimen de visitas vigente, manteniendo las consideraciones realizadas en el informe expuesto en su momento.
Y sostiene, como alegaciones para fundamentar su impugnación, que el auto dispone la suspensión el régimen de visitas vigente, pero se mantiene en las alegaciones realizadas en el informe emitido, en el sentido de que, de acuerdo al superior interés en el bienestar de las menores, a la prueba obrante en autos y no apreciándose razones de riesgo objetivo alguno, ni para su integridad física ni psíquica alguna, tal y como recoge la Sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el recurso interpuesto contra la Sentencia de Instancia, ha de ejecutarse ésta, procediendo a reanudar la relación matemofilial, de manera que el cauce adecuado y procedente, en el supuesto caso de haber variado las circunstancias que dieron lugar al dictado de la misma, resultaría la interposición de un procedimiento de Modificación de Medidas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 ss. y concordantes de la L.E.C.
A la vista de los términos en que han sido formulados el recurso interpuesto y la impugnación formulada, es evidente que se alega por la recurrente Dª. Daniela y por el Ministerio Fiscal impugnante que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de las actuaciones y una infracción de las normas legales vigentes, en el momento de adoptar la decisión ahora controvertida, consistente en 'estimar la oposición a la ejecución articulada por la Procuradora de los Tribunales Eskarne Ruiz de Arbulo, en nombre y representación de Braulio, acordando la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia núm. 62/2019, de fecha 17.07.2019, pronunciada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas 166/2018, parcialmente modificada mediante estimación de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial mediante sentencia de 24 de julio de 2020', razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si las actuaciones han sido o no correctamente valoradas y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada, en los términos que han sido por una y otro pretendidos.
TERCERO.- Y, por lo que respecta al motivo de recurso planteado por Dª. Daniela y al motivo de impugnación formulado por el Ministerio Fiscal, por medio del cual sostienen ambos, según lo expuesto, que la Juez a quo no ha tenido en cuenta toda la documentación aportada a las actuaciones, en el momento de adoptar la decisión impugnada, dicho motivo de recurso y dicha impugnación han de ser estimados, por cuanto que si bien es cierto que el mencionado acuerdo ha sido adoptado en atención, según se indica en él, a la circunstancia de que resulta perjudicial para las hijas la ejecución que ha sido pretendida, es tambien lo cierto que, teniendo en cuenta que en la sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 17 de Julio de 2.019, en el procedimiento tramitado entre la citada recurrente y D. Braulio, y parcialmente revocada por esta Sala en su sentencia de fecha 24 de Julio de 2.020, se establece un régimen de guarda y custodia compartido de las menores Regina y Rita, así como el régimen de vacaciones y el de las visitas en días especiales, es evidente que en ella se determinan claramente las medidas acordadas en cuanto a ese régimen, medidas que están siendo incumplidas, sin que se haya acreditado en modo alguno a lo largo de este procedimiento que exista motivo suficiente que justifique la suspensión de las mismas.
Desde luego, lo primero que se hace necesario precisar es que el incumplimiento por parte de D. Braulio de la sentencia dictada en apelación por este Tribunal, en la que se acuerda que la guarda y custodia de las menores sea ejercitada por ambos progenitores, por periodos semanales de domingo a domingo, así como la forma en que ha de desarrollarse y la forma en que han de desarrollarse los periodos vacacionales y las visitas en días señalados, ha quedado debidamente acreditado en el procedimiento, teniendo en cuenta que los términos de esa sentencia son perfectamente claros y que ha reconocido D. Braulio el hecho de que el mismo no ha reintegrado a las hijas al domicilio en el que residen con su madre Dª. Daniela en los periodos que les corresponde habitar con ella.
Y, aun cuando el mismo ha sostenido, para justificar su oposición a la ejecución instada por dicha progenitora, que sus hijas son víctimas de maltrato por parte de la misma, hasta el punto de que ha llegado a interponer una denuncia en su contra, es tambien lo cierto, por una parte, que, de momento cuando menos, no existe prueba suficiente de que esos hechos por él denunciados hayan tenido lugar, siendo ese el motivo por el que le ha sido denegada la medida cautelar de protección solicitada en ese ámbito penal, y, por otra parte, que las declaraciones de su hija Vicenta, de 13 años, prestadas en el curso en la exploración que le fue verificada, resultan de todo punto contradictorias con las manifestaciones prestadas en el desarrollo de los procedimientos que entre ambos progenitores han tenido lugar, no resultan, teniendo en cuenta dichas contradicciones, suficientemente consistentes y ponen de manifiesto tan sólo las discrepancias de dicha pequeña con la forma y manera en que su madre ejerce la guarda y custodia, en un momento conflictivo, teniendo en cuenta su edad, sin duda alguna difícil, teniendo en cuenta el periodo que estamos viviendo, más difícil todavía, y teniendo en cuenta la falta de aceptación de la misma de la enfermedad que padece y del riesgo que para ella comporta y que le obliga a asumir unas restricciones en sus relaciones, que no es capaz de aceptar.
CUARTO.- En efecto, esta Sala no puede por menos que constatar que en el procedimiento penal tramitado contra Dª. Daniela, con motivo de la denuncia interpuesta por D. Braulio, se ha acordado denegar la adopción de orden alguna de protección de las menores Regina y Rita, solicitada por el mismo, tras señalar, con respcto de la primera de ellas, que 'de la declaración prestada por la madre se colige que le trata quizá con demasiada sobreprotección habida cuesnta de haber pasado la menor por una operación de corazón y ser persona de riesgo en este tiempo de pandemia que vivimos', que 'no existe documental alguna que avale ningún maltrato causado a Regina ni siquiera a la menor Rita de la que se dice tiene ataques de ira que la madre debe contener mediante un abrazo en el suelo al no poder con ella y siempres siguiente las paturas que le aconseja su Psicóloga, que al parecer es especialista en Psicología Infantil' y que 'De lo expuesto queda acreditado que en este momento no existe riesgo objetivo alguno para las menores', careciendo además 'en este momento proceasl de los más mínimos elementos para poder acreditar la existencia de ese tipo de delito' y no existiendo 'elementos bastantes que hagan prever riesgo para la interifdada física y psíquica de las menores'.
Tambien esta Sala ha de tener en cuenta los pronunciamientos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial verificados en el auto dictado en fecha 24 de Septiembre de 2.020, resolviendo el recurso interpuesto contra el ya citado acuerdo, auto que confirma la mencionada resolución y, con ello, la denegación de la medida de protección solicitada, por cuanto que en él se expone, entre otras consideraciones, y se reseña textualmente, lo siguiente:
'El proceso de maduración que acompaña a la adolescencia -y Regina tiene 13 años- conlleva un distanciamiento emocional de los padres con un posicionamiento crítico de los que llevan el peso educativo. Y es indudable que, en el presente sistema familiar, desde la sentencia de divorcio, producida en el año 2016, el peso educativo ha recaído en la madre quien, por lo tanto, ha asumido, además de la tarea de acompañamiento formativo -su impulso ha permitido la aprobación del curso por Regina-, el ingrato rol de fijar los límites, lo que puede vivenciarse (es algo que tendrá que deslindarse en el procedimiento) en las hijas como un trato no adecuado máxime si, como apuntan los datos, la madre vive con especial preocupación los problemas cardíacos de su hija adolescente y desde la citada perspectiva, trata de limitar los espacios de interacción social de la misma.
2.3- finalmente menciona la resolución que tampoco se descarta el tiempo de pandemia que ha tenido que resultar agobiante para las menores que han pasado todo el tiempo con su madre.
Es difícilmente discutible que la sensación de agobio que las limitaciones de comunicación social, a partir de la percepción materna de su vulnerabilidad física, puede generar en la hija adolescente adquiere especial intensidad cuando, fruto de la pandemia, todas ellas han tenido que convivir confinadas en el domicilio durante varios meses, con el sustancial incremento de la tensión emocional que ello conlleva.
Lo explicitado justifica la inferencia plasmada en la resolución recurrida de que no existen indicios fundados-un aliud respecto a la existencia de indicios- de ilicitud penal que describan una situación objetiva de riesgo para las menores cuya contención precisa la adopción de medidas de protección que desmantele un espacio jurídico de parentalidad definido en la sentencia de divorcio del año 2016 y mantenido en el año 2018. Al respecto, los elementos informativos -como el anunciado en el recurso- que se aporten a la instrucción permitirán tener un conocimiento más definido de los hechos y,m dede tal perpectiva, posibilitarán una valoración más precisa de los mismos'.
QUINTO.- En igual forma esta Sala ha de tener en cuenta los pronunciamientos verificados en el procedimiento de modificación de medidas tramitado entre los litigantes, en el que se acordó en esta instancia, y en su sentencia de fecha 24 de Julio de 2.020, resolviendo el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia, que 'Sentado lo anterior, concluimos que de las manifestaciones efectuadas en el escrito presentado por la parte apelante con fecha 20 de julio de 2020 y de la documentacion acompañada a dicho descrito no se desprende la concurrencia de circunstancias sustancialmente relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas y objeto del recurso de apelación, no apreciándose por tanto que la prueba propuesta en dicho escrito en relacion a los hechos descritos en el mismo sea necesaria, pertinente y útil para la resolucion del recurso ni que por tanto proceda su admision en esta instancia ni siquiera al amparo del articulo 752 LEC antes citado, constatándose en todo caso, a la vista del escrito y documentacion mencionados, que en la actualidad existen versiones distintas sobre la convivencia de las menores con su madre, por una parte la de la menor Regina y la del progenitor que acoge y refiere la versión de la menor, y por otra la versión de la madre, y que los progenitores mantienen distintos pareceres sobre la forma de educar a las niñas, discrepancia que, según señala el Auto de 25 de junio de 2020 del Juzgado de instrucción nº 1 de DIRECCION000 que rechazó la medida cautelar solicitada por el Sr. Braulio, puede llevar a las menores 'a confusión y a inclinarse por la persona que les da mayor permisividad', desprendiéndose además de dicho Auto la inexistencia de elementos para apreciar la existencia del delito denunciado en el momento procesal inicial en que se haya el procedimiento penal y asimismo la inexistencia de circunstancias que hagan prever en este momento un riesgo para la integridad física y psíquica de las menores'.
Y esta Sala no puede obviar tampoco que, no obstante las manifestaciones efectuadas por la pequeña Vicenta tanto en el citado procedimiento penal, como en este procedimiento de ejecución, y que resultan de la audición de los discos remitidos a esta instancia, esas manifestaciones, cada vez más incisivas, indicando que ha sido objeto de malos tratos físicos y psíquicos por parte de su madre, y además reiterados y además desde hace varios años, no pueden ser aceptadas en orden a justificar la oposición por su padre pretendida a la ejecución instada, por cuanto que se encuentran en total contradicción con las manifestaciones prestadas en el curso de los procedimientos que se han tramitado previamente entre los dos progenitores, en los que tanto ella como su hermana pusieron de manifiesto que querían vivir con su madre, lo que mal se compagina con una supuesta vida de sufrimiento, ese calvario vivido por las niñas, como señala el padre en la oposición a la ejecución, motivada por unos tambien supuestos malos tratos continuos, de los que, en realidad, no existe constancia alguna en ninguno de los procedimientos en curso.
Si a ello se une la circunstancia de que la mencionada pequeña no ha asumido que la enfermedad que padece le obliga a adoptar una serie de precauciones en las relaciones con sus compañeros y amigos, relaciones que su madre, estricta en su relación con sus hijas, le limita, adoptando al respecto una posición restrictiva, y que su padre, sin duda alguna, y a la vista de sus propias manifestaciones, mucho más permisivo con ellas, le autoriza, no puede por menos que concluirse que lo que existe entre la madre y las hijas es un conflicto generacional y de relaciones paternofiliales, que de ninguna manera puede ser solventado con la posibilidad de dejar en sus manos la decisión sobre el desarrollo de la guarda y custodia que a ambos padres corresponde.
En efecto, de ninguna manera puede permitirse que sean unas niñas de 10 y 13 años, sin motivo alguno acreditado que lo justifique, las que decidan la forma y manera en que la guarda y custodia con sus progenitores ha de desarrollarse, imponiendo, mediante la denuncia de unos supuestos malos tratos no justificados, su exclusiva voluntad, por lo que tampoco de ninguna manera puede dejarse sin efecto lo acordado en la sentencia dictada, al no resultar de aplicación a este caso lo dispuesto en el art. 158 del Código Civil.
SEXTO.- Ciertamente, el mencionado precepto determina que:
'El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria'.
Pero, en el presente caso, no puede por menos concluirse que la decisión tomada por la Juzgadora de instancia de acordar la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia de modificación de medidas dictada, lo que a su vez conlleva una suspensión del régimen de guarda y custodia igualmente acordado, decisión que, por supuesto, podía ser adoptada sin necesidad de ajustarse a trámite alguno, en interés de las menores, si ese interés hubiese quedado acreditado, no resulta sin embargo en modo alguno razonable, ni adecuado ni conveniente en este caso, teniendo en cuenta la circunstancia ya indicada de que no se ha justificado en modo alguno en el procedimiento que el referido régimen sea perjudicial para las mismas, ni que exista un riesgo de tipo alguno para ellas que lo justifique.
En efecto, no existe elemento alguno para estimar que resulta adecuado o conveniente dejar sin efecto el régimen de guarda y custodia y de visitas acordado en una sentencia de divorcio y posteriormente de modificación de medidas, al no haberse acreditado la concurrencia de riesgo alguno físico o psíquico para las hijas de los litigantes, y, dado que, por el contrario, lo que ha quedado debidamente acreditado en el curso del procedimiento es el incumplimiento por parte de D. Braulio de ese régimen de guarda y custodia y de visitas de sus hijas, no puede por menos que acordarse que ese régimen ha de ser cumplido en sus estrictos términos, con el consiguiente rechazo que ello ha de conllevar del motivo de oposición articulado por el mismo a la ejecución instada por Dª. Daniela, tal y como ha solicitado la misma, solicitud con la que coincide el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.
SEPTIMO.- Y tampoco podía ser tomada en consideración la alegación que D. Braulio llevó a cabo en su escrito de oposición a la ejecución instada por Dª. Daniela, en el sentido de que son sus hijas las que tienen la firme decisión de permanecer con él y no volver con su madre, sin que proceda verificarle a él un requerimiento genérico de cumplimiento de los términos de la sentencia dictada, en un intento, al parecer, de eludir su responsabilidad en el cumplimiento de la referida resolución y de las medidas en ella acordadas, por cuanto que lo primero que ha de quedar claro en este procedimiento es que las dos niñas de ejecutante y ejecutado tienen, como ya se ha indicado varias veces 10 y 13 años de edad, por lo que no resulta de recibo que un progenitor se escude en sus hijas para incumplir las medidas contenidas en una sentencia dictada en apelación por este Tribunal, por cuanto que sin duda alguna ello evidenciaría que no dispone de los recursos oportunos para hacer valer su autoridad ante sus hijas, que son las mismas las que toman las decisiones que les incumben, en lugar de hacerlo su padre, y que son las niñas las que imponen su voluntad a su padre a su libre conveniencia.
En consecuencia con todo lo expuesto precedentemente, y dado que el acuerdo adoptado por la Juzgadora a quo en el auto impugnado, suspendiendo el régimen de visitas acordado en la sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 17 de Julio de 2.019, parcialmente modificada por esta Sala en su resolución de fecha 24 de julio de 2020, no resulta correcto, como ya se ha indicado, por todas las razones que han quedado expuestas, es evidente que el mismo ha de ser revocado en el sentido de señalar que la mencionada sentencia ha de ser cumplida en sus estrictos términos y que, por lo tanto, D. Braulio deberá encargarse de respetarla y de que sea respetada, debiendo reintegrar a sus hijas al domicilio materno, para que se cumpla el régimen de guarda y custodia y de visitas que en la misma ha sido acordado, lo que ha de conllevar la desestimación de la oposición formulada por el mismo a la ejecución despachada por auto de fecha 28 de Julio de 2.019, el cual acordaba, con toda corrección, requerirle para que procediese a su cumplimiento, y, todo ello, con la lógica estimación que tal pronunciamiento ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra por parte de la progenitora Dª. Daniela y tambien la estimación de la impugnación formulada en su contra por parte del Ministerio Fiscal.
OCTAVO.- Puesto que no se ha cuestionado por apelante e impugnante el pronunciamiento referido a las costas devengadas en el curso del procedimiento, que se contiene en el auto dictado en la instancia, no ha lugar a hacer consideración alguna en ésta con respecto de ese extremo, el cual ha de ser, por ello, mantenido.
NOVENO.- Y, dado ha sido estimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Daniela, y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que las mismas deberán ser satisfechas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.
En atención a todo lo expuesto,
Fallo
LA SALA ACUERDA
: Que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Daniela contra el auto de fecha 19 de Octubre de 2.020, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, e igualmente la impugnación al mismo formulada por el MINISTERIO FISCAL, y, en consecuencia, procede revocar la mencionada resolución, en el sentido de señalar que la sentencia dictada en fecha 17 de Julio de 2.019, parcialmente modificada por esta Sala en su resolución de fecha 24 de julio de 2020, ha de ser cumplida en sus estrictos términos y que, por lo tanto, D. Braulio deberá encargarse de respetarla y de que sea respetada, debiendo reintegrar a sus hijas al domicilio materno, para que se cumpla el régimen de guarda y custodia y de visitas que en la misma ha sido acordado, lo que ha de conllevar la desestimación de la oposición formulada por el mismo a la ejecución despachada por auto de fecha 28 de Julio de 2.019, el cual acordaba, con toda corrección, requerirle para que procediese a su cumplimiento, manteniendo, por el contrario, el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia en dicho auto efectuado, y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación de ese recurso y de esa impugnación, por lo que las mismas deberán ser satisfechas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan.
E./
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