Auto CIVIL Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 769/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007750

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0242869

Recurso de Apelación 769/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid

Autos de Medidas Cautelares Previas LEC 727 2328/2019

APELANTE:

ALES GROUPE ESPAÑA SL

PROCURADOR Dña. MARÍA BELÉN MONTALVO SOTO

LETRADO D. JOSÉ MIGUEL LISEN ARBELOA

APELADO:

AMIFAR LABORATORIOS, S.L. y SMART ADVANCED COSMETICS, S.L.

PROCURADOR Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN

LETRADA Dña. PATRICIA GABEIRAS VÁZQUEZ

CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., GRUP SUPECO MAXOR, S.L. y SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A.

PROCURADOR D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

LETRADA Dña. ISABEL PASCUAL DE QUINTO

A U T O nº 121/2020

En Madrid, a 30 de abril de 2021.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 769/2020, el procedimiento de medidas cautelares previas nº 2328/2019, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid, referente a un litigio en materia de competencia desleal.

Han intervenido en la segunda instancia, como apelante, ALES GROUPE ESPAÑA, SL; y como apeladas, SMART ADVANCED COSMETICS, SL, AMIFAR LABORATORIOS, SL, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA, SUPERMERCADOS CHAMPION, SA y GRUP SUPECO MAXOR, SL. Todas ellas han actuado representadas y defendidas en legal forma, según se reseña en el encabezamiento de esta resolución judicial.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de ALES GROUPE ESPAÑA, SL se presentó, el 19 de diciembre de 2019, solicitud de adopción de medidas cautelares previas a la demanda, en contra de SMART ADVANCED COSMETICS, SL, AMIFAR LABORATORIOS, SL, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA, SUPERMERCADOS CHAMPION, SA y GRUP SUPECO MAXOR, SL, cuya súplica era del siguiente tenor literal:

'SUPLICO AL JUZGADO: que tenga por formulada la presente solicitud de medidas cautelares previas a la demanda de conformidad con el artículo 730 de la LECen nombre y representación de ALES GROUPE ESPAÑA, S.L., frente a SMART ADVANCED COSMETICS S.L., AMIFAR LABORATORIOS, S.L., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. y GRUP SUPECO MAXOR, S.L., sin previa audiencia de los mismos -por concurrir los requisitos del artículo 733.2LECque así lo habilitan- o, subsidiariamente, tras la celebración de vista dicte auto estimatorio de las siguientes medidas cautelares que se interesan a continuación:

I. La orden cautelar de cesación y abstención en la realización de actos de fabricación, suministro, ofrecimiento, comercialización y, en general, de explotación comercial o industrial de los Productos AVERAC siguientes:

(...)

así como cualquier otro caracterizado por presentar la combinación del término 'AVERAC', bien por sí solo o bien inserto en alguno de los siguientes conjuntos gráfico-denominativo:

(...)

con cualquiera de las dos siguientes presentaciones de envases:

(i) la utilización de envases cilíndricos con una tapa enroscable de tono gris o plateado que, en su vista frontal, presenten una proporción aproximada de 1/3 respecto del total del envase ('Envase Tipo I de AVERAC'); y

(...)

(ii)la utilización de envases cilíndricos alargados, con una tapa superior en un tono brillante que presenta una proporción de aproximadamente 1/3 del envase, y una base inferior que presenta una proporción de aproximadamente 2/5 del envase ('Envase Tipo II de AVERAC').

(...)

II. Con respecto de los citados productos, o cualquiera que se ofrezca o comercialice bajo la expresión 'Design Paris', la orden cautelar de cesación y abstención en la realización de actos de promoción, publicitarios y, en general, en la utilización, en sus productos o vincular a los mismos, de la citada expresión o cualquier otra susceptible alterar el comportamiento económico del consumidor induciéndole a error en cuanto a su origen geográfico.

III. A la remoción provisional de los actos de competencia desleal, mediante la orden cautelar de retención y depósito, a su costa, de los productos, documentos, catálogos, folletos, publicidad en medios físicos o en Internet o redes sociales y elementos publicitarios en general que reúnan las características descritas en los apartados I y/o II. La retención y depósito se extenderán tanto a los productos que estén en su poder como a los que estén en poder de terceros, tales como almacenistas, transportistas, agentes, revendedores o franquiciados, de modo que se garantice que no llegan a manos de los destinatarios finales. Las órdenes descritas en los apartados I a III, ambas incluidas, deberán hacerse efectivas en un plazo de dos (2) días desde que sea notificada la resolución que resuelva sobre la solicitud de medida cautelares, o en el plazo que alternativamente fije el Juzgado, bajo apercibimiento de multa diaria de 5.000 euros por cada día de incumplimiento.

Todo ello con condena en costas a las requeridas, si llegaran a oponerse a la presente solicitud'.

SEGUNDO.- Tras la celebración de vista, el Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid dictó auto, con fecha 14 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva establece:

'Se desestima la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda interesada por ALES GROUP ESPAÑA, S.L. contra SMART ADVANCED COSMETICS S.L., AMIFAR LABORATORIOS, S.L., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. y GRUP SUPECO MAXOR, S.L., con expresa condena en costas de la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ALES GROUPE ESPAÑA, SL se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma.

CUARTO.- La remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada con fecha 7 de octubre de 2020, dio lugar a que fueran turnados a la sección 28ª. En ésta se procedió a la formación del rollo de apelación, que se siguió con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó por el tribunal con fecha 29 de abril de 2021.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad ALES GROUP ESPAÑA SL, en su condición de distribuidora exclusiva en España de los productos cosméticos identificados con el signo LIERAC, está pretendiendo que, con carácter cautelar y previo a que interponga en un futuro una demanda por competencia desleal, sea ordenado el cese de la fabricación, el ofrecimiento y la comercialización en España de una gama de cosméticos (cremas faciales) que se producen y/o comercializan, según el caso, por las entidades SMART ADVANCED COSMETICS S.L., AMIFAR LABORATORIOS, S.L., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. y GRUP SUPECO MAXOR, S.L. Porque lo están haciendo bajo el signo AVERAC y en una forma de presentación (envases) que la reclamante considera que es imitativa de los que ella distribuye.

La solicitante de la tutela cautelar subraya que los productos LlERAC, fabricados en Francia, están sólidamente implantados en el mercado español, donde gozan de renombre y cuya identidad se caracteriza por la combinación de dos características esenciales. Por un lado, que llevan estampado como signo distintivo el término 'LIERAC'. Por otro, la utilización de envases con estas apariencias: (i) cilíndrico con una tapa de tono brillante que, en su vista frontal, presentan una proporción aproximada de 1/3 respecto del total del envase, empleado para las cremas faciales; y (ii) cilíndrico alargado, con una tapa superior en un tono brillante que presenta una proporción de aproximadamente 1/3 del envase, y una base inferior que presenta una proporción de aproximadamente 2/5 del envase, usado para el conocido como 'Premium La Cura anti-edad'.

Considera la solicitante que con los productos fabricados y distribuidos por las contrapartes se habría producido una apropiación de esos elementos peculiares, puesto que se comercializan bajo el término 'AVERAC', y en envases de las mismas características que los empleados por la demandante. Añade a ello que, en ocasiones, se estarían ofreciendo evocando una procedencia falsa (puesto que se hace creer al consumidor que tienen origen francés). El rango de precios de los productos 'AVERAC' estaría comprendido entre los 4 y los 7 euros/unidad frente al pecio medio de venta al público de 42 euros de los productos 'LIERAC', pero se estaría haciendo creer a los consumidores que los productos imitadores constituirían una nueva gama económica o 'low cost' de los productos imitados, que sería producida por una empresa que tiene algún tipo de vínculo o asociación con la solicitante, lo que conllevaría la dilución del prestigio de los productos originales y una parasitación a su costa.

La solicitante viene sosteniendo que las contrapartes habrían incurrido en conductas que perjudican la posición concurrencial de ALES GROUP y que tendrían encaje en los siguientes preceptos de la LCD: 1º) en el artículo 4.1 LCD, como actos de obstaculización por afectar negativamente a la posición concurrencial de ALES GROUPE sin que resulten objetivamente justificados; 2º) en el artículo 5.1.b. de la LCD, como actos de engaño derivados de la inclusión en los expositores de CARREFOUR de la expresión 'Design Paris', que denota un origen geográfico de los productos incorrecto y por lo tanto engañoso; 3º) en el artículo 6 de la LCD, como actos idóneos para crear confusión con la actividad y las prestaciones de ALES GROUPE; en particular, existencia de un riesgo de asociación al utilizar de forma combinada un signo y presentación externa de los productos AVERAC que sugiere una relación directa con los Productos LIERAC; 4º) en el artículo 11.2 LCD, como actos de imitación idóneos para generar la asociación por los consumidores entre los productos AVERAC y los LIERAC, merced a la combinación de signo y la presentación externa en productos cosméticos con ingredientes similares, pero de menor calidad de las composiciones de los productos AVERAC; y 5º) en el artículo 12 LCD, como actos de explotación de la reputación ajena, al aprovecharse del reconocimiento alcanzado por la solicitante en el mercado español a través de la comercialización de los productos LIERAC, con una conducta parasitaria.

La resolución pronunciada en la primera instancia rechazó la concesión de la tutela cautelar porque la juzgadora consideró que no se había justificado cuál era el impedimento para la presentación simultánea de la demanda, cuando podría haberse anunciado en ella la presentación del dictamen pericial y tampoco se acreditaba que se fueran a sufrir perjuicios que no pudieran luego haber sido objeto de reparación por vía indemnizatoria.

La entidad ALES GROUP ESPAÑA SL discrepa de esa decisión judicial e insiste en los motivos que adujo desde el inicio para reclamar el derecho a la obtención de la tutela cautelar que solicitó con anterioridad a presentar una futura demanda.

SEGUNDO.-Es de suyo que toda petición de tutela cautelar está guiada, entre otros motivos, por la pretensión de evitar que la contraparte se siga beneficiando de la posible infracción del derecho ajeno mientras se tramita el litigio. Pero si la solicitud de medidas se plantea con antelación a la demanda hace falta cumplir unos requisitos específicos, según establece nuestra normativa procesal civil. Sin la concurrencia de las especiales circunstancias de urgencia o de necesidad de anticipación a que se refiere el artículo 730.2 de la LEC la solicitud de medidas solo podrá efectuarse acompañando a la correspondiente demanda ( artículo 730.1 de la LEC). Se trata de una sabia precaución del legislador que implica que la tutela provisional que conlleva la medida vaya ligada a la existencia de contienda judicial al respecto, previniendo así que las peticiones de medidas cautelares puedan emplearse como simple herramienta de presión ante la contraparte o a modo de prueba sobre la probabilidad de éxito de una futura demanda. De ahí que sin la concurrencia de esas circunstancias especiales, que justificarían la excepción a la regla, no deban solicitarse ni mucho menos decretarse las medidas con antelación a la presentación de la demanda.

El requisito adicional exigido por el citado artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('razones de urgencia o necesidad ') no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares y previsto en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, en lo que puede subyacer la pretensión de evitar que el demandado se siga beneficiando de la posible infracción del derecho ajeno mientras se tramita el litigio). De operarse esa identificación, la solicitud de medidas cautelares con carácter previo a la presentación de la demanda quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultaría vaciado de significado. Sin embargo, no puede considerarse, en principio, que ningún contenido de una disposición legal, en este caso el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea superfluo o carezca de significado, sobre todo cuando no abunda en algo innecesario sino que contempla, precisamente, una situación especial. Por lo que, conforme al mismo, deberá ponerse de manifiesto que la adopción previa e inmediata de las medidas resulta en el caso concreto justificada sin que pudiera esperarse, dadas las circunstancias, al cauce natural del análisis del conflicto en el marco del correspondiente juicio, dentro del cual existe una previsión, ya no excepcional, sobre la posibilidad de obtenerlas.

Esa urgencia o necesidad de anticipación exigidas de modo alternativo en el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten seriamente a la parte solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de ordinario habrían de solicitarse las medidas cautelares, y que provoquen que en el período imprescindible para preparar la presentación de tal demanda (necesariamente breve, puesto que la misma habría de interponerse dentro de los veinte días posteriores a la adopción de las medidas) pudieran producirse acontecimientos que impidiesen o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria. Se trata de un cauce procesal previsto para satisfacer el derecho del interesado a invocar, en situaciones de urgencia o necesidad, la tutela cautelar de modo previo a la interposición de la demanda cuando algo le obstase para poder presentar ésta de modo simultáneo.

Dicho esto, hemos de añadir que el ejercicio de la labor de control del cumplimiento de esa premisa no implica que deba desembocarse en interpretaciones jurídicas que puedan contribuir al vaciamiento de la posibilidad de aplicación práctica de una norma. El derecho a solicitar la adopción de una medida cautelar previa a la interposición de una demanda está previsto en la ley y su ejercicio debe ser permitido cuando la valoración jurídica de las circunstancias concurrentes, que deben ser concretadas y justificadas por el solicitante, revelen que ello responde a un razonable intento de acceder a una de las clases de tutela previstas por el legislador.

En el caso que nos ocupa la solicitud de tutela cautelar fue repelida, sin más consideraciones, porque se consideró en la primera instancia que no se había justificado cuál era el impedimento para proceder a la presentación simultánea de la demanda, cuando podría haberse anunciado en ella la presentación del dictamen pericial y tampoco se acreditaba que se fueran a sufrir perjuicios que no pudieran luego haber sido objeto de reparación por vía indemnizatoria.

Este tribunal no comparte ese criterio. Consideramos que en el presente caso la parte solicitante efectuó el esfuerzo de alegar en su solicitud la concurrencia de circunstancias específicas para respaldar la apreciación de las premisas para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda. Como explicitó a su debido tiempo, es decir, en el texto de su solicitud, confluían tres circunstancias significativas, cuya concurrencia explicaban su iniciativa. La primera de ellas, la detección de una campaña de comercialización de los productos de la contraparte en los establecimientos de la red CARREFOUR a finales de noviembre o primeros de diciembre de 2019, ante la que la parte actora decidió reaccionar; aportaba con su solicitud datos objetivos (fotografías de locales y productos expuestos, facturas de compra de producto, publicidad en Internet y repercusión en redes sociales, etc) de que ese despliegue comercial se estaba operando entonces y por ello actuó con diligencia presentando su solicitud a mediados de esa mensualidad. La segunda, concurrente con la anterior, que todavía estaba recabando medios de prueba de importancia para tratar asegurarse el buen fin de su demanda, hasta el punto de que tenía documentada la solicitud de emisión de un dictamen pericial a un determinado profesor universitario, con amplio currículo en la materia (el Sr. Luis Antonio, codirector del Marketing Group del Departamento de Economía de la Empresa de la Universidad Carlos III de Madrid), que había confirmado por escrito que precisaba de un plazo de ocho semanas (dos meses) para poder pronunciarse sobre los extremos de la pericia, todos ellos directamente relacionados con el motivo de la futura contienda (análisis del signo LIERAC y los envases de sus productos, su posicionamiento en el mercado de la cosmética y la incidencia del lanzamiento de productos AVERAC con determinada presentación, así como la valoración económica de la eventual dilución del primero de los signos). Y la tercera, que la gran amplitud de la red comercial de CARREFOUR y la rápida propagación de la campaña a través de las redes sociales, de unos productos que ya estaban disponibles para la venta en toda la geografía nacional, podía frustrar el intento de paralizar una conducta que la reclamante estimaba que era contraria a derecho y que podía llegar a desfavorecer sus expectativas comerciales.

Consideramos que se trata de una justificación más que suficiente para cumplir con los requisitos legales para poder tener derecho a la medida cautelar previa. No se le puede pedir a la reclamante que dilate una iniciativa cuya eficacia estribaría, precisamente, en conseguir paralizar la estrategia comercial de un competidor que considera que estaría actuando deslealmente. La constatación de la existencia de la campaña comercial y la potencia de los medios puestos a disposición de la comercialización de los productos de la contraparte justificaban la necesidad de permitir una reacción inmediata. La urgencia deriva del hecho de que si no se paralizaba la campaña, esta podía consumar unos efectos en el mercado difíciles de eliminar una vez que el producto se hubiese enajenado y eventualmente implantado entre los consumidores. Esas alteraciones en el equilibrio comercial, que pueden hacer que un empresario que estaba en un primer plano pase a otro secundario, no son fáciles de restablecer de una manera completa. El resarcimiento dinerario posterior tiene sentido para compensar por el daño que no se pudo llegar a evitar, pero lo que carecería de lógica sería permitir que éste se produjera para que luego tuviera que ser compensado, en la medida de lo posible. Ni eso ofrecería la protección ágil y preventiva que demanda el tráfico mercantil, ni supondría una solución idónea, porque en muchas ocasiones la indemnización no puede cubrir todo el perjuicio que realmente sufre en el mercado el que resulta víctima de una conducta desleal.

Por lo tanto, la necesidad de permitir una reacción urgente estaba justificada. Como también lo estaba que no se presentase todavía la demanda, porque aún se estaba afrontando la labor de dotarse del sustento probatorio preciso para tener alguna probabilidad de éxito en demandas tan complejas, desde el punto de vista fáctico, como lo son las de competencia desleal, que en muchas ocasiones fracasan, precisamente, por falta de esfuerzo en la aportación de las pruebas que justifiquen la comisión del ilícito concurrencial. Los dictámenes periciales deben acompañar a la demanda, según la regla general que impone el artículo 336, nº 1, de la LEC, por lo que tiene pleno sentido que la parte posponga la presentación de la misma hasta la obtención del correspondiente informe. Sólo de manera excepcional, cuando no fuera posible aportarlo con la demanda, y si se justificase adecuadamente por qué no pudo esperarse con ese fin, cabría la presentación posterior de un dictamen pericial, según señala el artículo 337 de la LEC.

Este tribunal considera que si la regla general es que el dictamen debe acompañar a la demanda, y solo excepcionalmente cabría hacerlo después, no se le puede censurar al interesado que aduzca, como uno de los motivos para acudir a la solicitud de medida cautelares previas, que todavía está recabando el material probatorio que preceptivamente debe acompañar al escrito de promoción del litigio. Debe serle admitida tal explicación cuando aporta, como es el caso, soporte objetivo de que ha dado los pasos oportunos para recabar esas pruebas y las mismas parecen, prima facie, adecuadas al fin perseguido con su obtención. No puede censurársele que no haya jugado la baza excepcional de presentar primero la demanda y luego presentar las pruebas que debieran acompañarla, porque eso supondría forzarle a asumir riesgos que, en el legítimo ejercicio de su derecho, no deseaba correr y empujarle a una salida excepcional, que en este caso resultaría, además, discutible, pues no concurría una situación de caducidad o prescripción en ciernes, u otra parangonable, que convirtieran en ineludible la inmediata presentación de la demanda.

En definitiva, constatamos las siguientes circunstancias: 1º) una situación cuyo persistencia y progresivo avance podía conllevar un riesgo del sufrimiento de daños o perjuicios, o siquiera de que se produjera un incremento de éstos, para la solicitante, que justificaba una reacción inmediata, que no podía demorarse, para impedirlo; y 2º) la existencia de una dificultad, constatada de manera seria y objetiva, a la posibilidad de la presentación inmediata de la demanda,pues todavía se estaba obteniendo la información precisa para elaborar o para aquilatar debidamente los pedimentos de la misma. La concurrencia de ambas justifica, en nuestra opinión, la iniciativa de impetrar la tutela cautelar de modo que ésta se antepusiera a la presentación de la demanda.

TERCERO.-Como hemos discrepado de la motivación expresada en la primera instancia para justificar el rechazo, ab initio, de la solicitud cautelar, tendremos que afrontar en la segunda instancia una labor de enjuiciamiento de mayor alcance que la efectuada en la primera. Lo cual pasa por ir comprobando si concurrían, a la vista de las circunstancias de este caso, las premisas legales para que estuviera justificada la concesión de la tutela cautelar.

Este tribunal considera preciso recordar que los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de una medida cautelar en un proceso civil son los legalmente previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate -proporcionalidad) y 728 de la LEC ('fumus boni iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento de caución). Se trata de requisitos que han de concurrir de modo cumulativo, de manera que la falta de cualquiera de ellos conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada por la parte demandante. Vamos, pues a ir analizándolos. Nos centraremos en los enunciados en el artículo 728 de la LEC, pues los del artículo 726 no han sido objeto de especial polémica.

CUARTO.-El requisito del peligro por la demora procesal ('periculum in mora') exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. Ello pudiera provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovisto de toda atribución subjetiva, en tanto que este requisito se configura en términos objetivos, bastando con la mera probabilidad de que se vayan a producir durante la tramitación del proceso acontecimientos que interfieran en la eficacia de la tutela que en su día pudiera otorgarse. Es por ello que incumbe a la parte peticionaria de las medidas tanto el tener que justificar en su solicitud, como exige el nº 1 del artículo 728 de la LEC, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la coyuntura específica capaz de desvirtuar la eficacia del futuro pronunciamiento judicial que habría de conjurarse con la medida solicitada, como el deber de aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada.

No debe perderse de vista la relevancia que han adquirido las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias (cuyo explícito reconocimiento resulta del nº 2 del artículo 726 de la LEC) en los litigios sobre propiedad industrial y competencia desleal, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas, puesto que con aquéllas se garantiza la efectividad del derecho accionado, no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, 'prima facie', se presenta como antijurídica, y que por tanto persista la injusticia o se agraven sus consecuencias (se incremente el daño que se está causando al actor), facilitando con ello que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el demandante (finalidad que ha de ser inherente al otorgamiento de la cautela, según el nº 1 del artículo 726 de la LEC). La medida cautelar resulta justificada por la legítima pretensión de evitar que el demandado pudiera seguir beneficiándose de una posición infractora mientras se tramita el litigio.

La solicitud de medidas aspiraba a impedir que determinada campaña de comercialización de unos productos, dotados de determinados signo y forma de presentación, se llevara a adelante y consumara sus efectos con la venta de los artículos en la potente red comercial de la parte demandada. Pues bien, si la conducta tachada de ilícita en la solicitud cautelar persistiese mientras se dirime la contienda se estaría permitiendo a la parte demandada perdurar de modo continuado en la comisión de una conducta que agravaría de manera el quebranto comercial y económico del que se le avendría a la contraparte, que pueden ser además de otra índole (morales, prestigio, etc). El posterior resarcimiento pecuniario que pudiera acordarse, con independencia de su cuantía, podría no borrar todos las consecuencias adversas que podrían derivarse si se permitiese el mantenimiento de la situación que fuera considerada infractora hasta que finalizase la contienda judicial. Por lo que parece claro el riesgo de que el resultado final del procedimiento pudiera suponer una solución tardía y poco eficaz para el conflicto. De no estimarlo así se consumaría y agravaría el mal al que la parte reclamante pretende bien poner fin o no se evitaría el riesgo de que el daño sufrido se produjese o aumentase. No advertimos, por lo tanto, reparo a la apreciación del requisito del 'periculum in mora' para la concesión de la medida pretendida por la parte solicitante de la tutela cautelar.

QUINTO.-La concurrencia del preceptivo 'fumus boni iuris' ( artículo 728.2 de la LEC), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga (que podrá ser ampliada en la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial.

Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley ( artículos 728.2 y 732.1 de la LEC), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar.

Debe tenerse presente que el Derecho de la competencia desleal ya no se concibe tanto como un instrumento dirigido a resolver conflictos entre los competidores sino más bien de ordenación y control de las conductas en el mercado, que pretende expurgar cualquier tipo de obstaculización entre los agentes económicos que no responda a la pugna entre sí por criterios de eficiencia, garantizándose con ello la libertad de elección del consumidor. La Ley de Competencia Desleal (LCD), como se advierte en su exposición de motivos, contiene unas tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de la deslealtad de terminados comportamientos, siendo contrario a la finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales De manera que habrá que comprobar, con la información de la que disponemos en este trámite, si el comportamiento de la contraparte resultaba, en principio, subsumible en alguno de los ilícitos de competencia desleal que se le imputaban en la solicitud cautelar

No obstante, que la solicitante de la medida estuviese aduciendo que la contraparte habría podido cometer una cascada de ilícitos concurrenciales pone en evidencia su falta de seguridad en que la conducta de aquella fuese claramente reconducible a algún ilícito concurrencial concreto. Las diferencias entre los tipos alegados son palmarias desde el punto de vista jurídico, pues no se trata de conductas intercambiables. O se incurre en una o en otra. Por lo que insinuar que se puedan estar cometiendo todas ellas evidencia falta de claridad en la imputación de la deslealtad.

En cualquier caso, vamos a tratar de descender al caso de cada uno de los tipos aducidos. Comenzaremos por referirnos a aquellos tres tipos que pueden tener, desde el punto de vista jurídico, un más fácil acomodo a los casos de estas características, para referirnos después a aquellos otros de más dificultad.

SEXTO.-Lo que resultaría sancionable según el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal (actos de engaño) es la comisión de conductas susceptibles de crear en el consumidor una imagen distorsionada que pueda incidir en su comportamiento económico mediante la generación en el mercado de riesgo de confusión (que incluye el de mera asociación) sobre el origen empresarial de determinados productos o servicios. El comportamiento deberá resultar idóneo para provocar en el consumidor no cualquier error, sino uno específico sobre el origen o la fuente empresarial de una actividad, una prestación o un establecimiento en relación con otros ajenos (en este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 de mayo de 2008). El modo más habitual de lograrlo es mediante la utilización de similares signos distintivos o modos de presentación de los productos o servicios que sean adecuados para provocar ese efecto.

Sin embargo, en el brete de tener que valorar en este caso si el empleo de envases y/o signos parecidos pueda ocasionar un riesgo de confusión, nos enfrentamos al problema de que, según revela el soporte documental obrante en el expediente, en el sector de los cosméticos, y en particular en el del producto de las cremas faciales, hay grandes similitudes entre los envases de los productos comercializados por una pluralidad de empresarios, que, a primera vista, incluso con pequeñas diferencias entre ellos, podrían producir una impresión muy similar en el usuario. Por lo que tampoco le vemos demasiado sentido a examinar la coincidencia absoluta entre las dimensiones y tonalidades exactas de los envases, porque aparentemente, y a falta de prueba de lo contrario, los que utilizan las distintas empresas del sector se parecen mucho entre sí (tapa de aspecto metálico sobre recipiente cilíndrico achatado para las cremas y cilindro alargado para los denominados 'serum' y contorno de ojos). Es por eso que el mero hecho de un cierto grado de similitud o incluso de coincidencia entre los envases de los productos cosméticos que comercializan las partes en conflicto (los de la parte demandada se venden, además, precintados en una caja de cartón) no nos parece un elemento de relevancia como para que un usuario informado debiera relacionarlos precisamente entre sí y no con otros empresarios del sector. Porque, además, los envases de los productos cosméticos que comercializa la demandante no parecen tan característicos ni singulares, al compararlos con otros, como para revelar ninguna procedencia empresarial específica.

Por otro lado, aunque existe una coincidencia parcial en la palabra usada como signo en los envases de ambas partes, la confundibilidad entre LIERAC y AVERAC, dada la acusada discrepancia entre el inicio de la respectiva expresión, lo que tiene peso en la grafía y fonética del signo, puede ser materia harto discutible. Se da, además, la circunstancia de que el signo que emplea la contraparte corresponde con la mención principal (AVERAC) de los registros de marca para productos cosméticos (AVERAC COSMETICS y AVERAC DIAMOND) de los que es titular, precisamente, una de las codemandadas (SMART ADVANCED COSMETICS, SL), cuya vocación es distinguir sus propios productos de los de los demás. Y no advertimos muestra de que se haya buscado la coincidencia ni en tipografía, ni en el color ni en el formato de etiqueta empleado, ni en otro elemento significativo, como para poder provocar su asimilación con el de la contraparte.

El consumidor medio en ese ramo, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, que probablemente pudiera identificarse con una mujer adulta que, abarcando un amplio extracto de la población, desee prevenir o combatir los efectos del paso del tiempo sobre su piel, suele ser, como es notorio, bastante consciente de su elección de entre las posibilidades que le ofrece el mercado, pues lo que está en juego es su apariencia física, aunque pueda condicionarle, además, su capacidad adquisitiva. Pues bien, la combinación de esos dos elementos, envases y signo, no nos permite constatar de manera suficientemente diáfana que, dadas las circunstancias concretas ya explicadas, haya mediado el empleo de una maniobra desleal que pudiera resultar apta para generar confusión en el usuario de las cremas faciales, al que antes hemos tratado de identificar, entre los productos que comercializa una y otra parte.

SÉPTIMO.-La aplicación del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal (explotación de la reputación ajena) exigiría constatar el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, en particular, mediante la imitación de las manifestaciones externas en las que aquella se encarna. Lo que el tipo legal sanciona, como señala la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS (sentencias de 19 de mayo de 2008 y de 1 de diciembre de 2010), es ' la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado'.Tal comportamiento ha de consistir en ' la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado y que proporcionan información a los consumidores'( sentencias de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 y 1 de diciembre de 2010). Y además, como se señala en la última de las citadas resoluciones, tal aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual, debiendo resultar evitable y carecer de justificación.

Pero ya hemos descartado antes que la combinación de signo y presentación externa que produce tanta inquietud a la parte solicitante, y que vuelve a constituir, en definitiva, el soporte de hecho de la imputación de este tipo concurrencial, tenga la potencialidad suficiente, en función de las circunstancias concretas de este caso, para provocar una asociación sobre el origen empresarial de los productos. Por razones de índole similar, que ya no vamos a reiterar, tampoco apreciamos sustento suficiente para imputar a la contraparte, por medio de esa misma operativa, la comisión de una conducta de explotación de la reputación ajena. Es más, ha quedado apuntado en el expediente que los canales de comercialización de productos de ambas partes difieren (farmacias y perfumerías en los que se ofrece testar y comprar los productos de la actora, frente a supermercados y centros comerciales donde se vende envasado el producto de las demandadas), como también el rango de precios (elevado el de la solicitante y muy barato el de la contraparte) y el tipo de clientela destinataria del producto (cosmético de alta gama en el primer caso, frente a un artículo de más modestas pretensiones en el segundo). Lo que revela que se trata de productos que por el propio distinto designio con el que se comercializan (cauce y destinatario) suscitan menos posibilidades de que pueda producirse alguna clase de aprovechamiento de la reputación empresarial ajena.

OCTAVO.-La solicitante también imputaba a la demandada la comisión de actos de engaño derivados de la utilización por CARREFOUR de la expresión 'Design Paris', que denotaría un origen geográfico de los productos incorrecto.

Para la comisión del tipo del artículo 5 de la LCD (actos de engaño) podría bastar con el empleo de información que incidiese en determinados aspectos del bien o servicio comercializado que indujese o pudiera inducir a error a los destinatarios, alterando su comportamiento económico. Entre los datos que resultan de interés a estos efectos se hallan, precisamente, los relativos a la procedencia geográfica del bien o servicio.

El empleo de la expresión 'Les Cosmetiques-Design Paris', que es lo que hemos visto en la documentación gráfica, según el contexto en el que ello se produjese, podría constituir una mención engañosa si se vinculase a un producto que no tuviese esa procedencia. Pero en el caso que nos ocupa, el estudio de la solicitud cautelar y de la documentación presentada nos desvela que no se trata de una mención que esté incorporada a los productos que la solicitante de la medida pretendía retirar cautelarmente de la circulación, que están etiquetados y embalados con indicación de su origen español, con lo que no se justificaría la adopción de una restricción en relación con aquellos. Se trata de una expresión que solo está rotulada en el perfil de algunos concretos expositores o estantes propios del mobiliario funcional de algún centro comercial, que no en otros de la extensa red de la parte demandada, según derivamos del informe de detective que se acompañó a la solicitud como documento nº 28 y de la declaración testifical de la directora de perfumería de CARREFOUR Sra. Eva María, sobre los que se depositan productos de distintas clases, incluidos los de la línea 'Les Cosmetiques- Design Paris' o 'Essentials Les Cosmetiques-Design París', que se corresponde con los registro marcarios que tiene CARREFOUR, que es un grupo cuya matriz es una compañía francesa, desde los años 2011 y 2012.

Pues bien, la valoración jurídica que nos merece la actuación de que, en ocasiones (expresión que más bien alude a meras incidencias y que es lo que literalmente se aducía en la página 27 del escrito de solicitud cautelar), se haya utilizado un expositor de esa clase para sostener productos AVERAC, es que no ha quedado debidamente constatado que estemos ante una estrategia generalizada de engaño orquestada de una manera relevante y suficientemente extendida en torno a los productos objeto de litigio. Se nos está reclamando aquí la adopción de medidas de profundo alcance y de ámbito nacional, por lo que debería habérsenos ofrecido indicios de que estábamos ante un comportamiento, en relación con los productos objeto de litigio, y no con otro tipo de operativa cuestionable, que tuviese una amplia extensión y una relevancia en consonancia con la trascendencia de la restricción que se le pretendía imponer a la contraparte. Estamos ante conductas que, en el contexto y dimensiones de la actividad de la que se trata, pudieran resultar meramente anecdóticas (como la suscitada con la empleada de uno de los establecimientos que fue grabada en video) o escasamente relevantes. No pretendemos dar nuestro respaldo aquí a ninguna práctica que pueda conllevar la producción de engaño, pero sí debemos exigir a la parte actora que para poner en marcha la maquinaria procesal de la tutela cautelar previa al inicio de un litigio, que es lo que ha invocado, demuestre que trataba de reaccionar frente a una operativa cuestionable de alcance y significado relevante en relación, precisamente, con los productos objeto de litigio. Cuestión diferente es que en un futuro litigio pudiera quedar debidamente constatada la trascendencia que aquí no hemos podido asignar al referido indicio.

NOVENO.-En nuestro ordenamiento jurídico, a tenor del principio consagrado en el nº 1 del artículo 11 de la LCD, la simple imitación de las prestaciones ajenas, si no están protegidas por derechos de propiedad industrial o intelectual, no sólo resulta lícita sino que es generalmente concebida como un factor dinamizador del mercado que contribuye al progreso técnico y estético. De ahí que no puede calificarse como una actuación imitativa desleal el simple hecho de operar en el mismo sector empresarial que otro con una iniciativa empresarial lícita ( artículo 38 de la Constitución) y conseguir en ese seno común, en función de la ley de la oferta y de la demanda, hacerse con clientela. La parte solicitante de la medida, que no está invocando ningún derecho de exclusiva, no puede oponerse a que otro competidor comercialice cosméticos del mismo tipo que los suyos, pero a menor precio, y que lo haga además bajo su propio signo distintivo, como es el caso.

Tal regla general tiene, no obstante, sus excepciones, pues los epígrafes nº 2 y 3 del artículo 11 establecen algunos límites al principio de libre imitabilidad, que permitirían la eventual apreciación de una desleal conducta imitativa desleal, pero ello debería estar especialmente referido a creaciones materiales ( sentencias de las Sala 1ª del TS de 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008; 15 de enero, 10 y 25 de febrero, 30 de junio y 7 de julio de 2009; 4 de marzo, 23 de julio y 1 de diciembre de 2010; 11 de febrero, 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011), es decir, a las prestaciones comercializadas que estuvieran dotadas de singularidad competitiva (la copia, en circunstancias no admisibles, desde el punto de vista concurrencial, del producto o servicio que otro puso antes en el mercado). Lo que no le permite a la solicitante tratar de volver a reproducir aquí exactamente la misma clase de alegato que efectuó a propósito de las creaciones formales (signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios) que no nos ha convencido a propósito del reproche relativo a los tipos concurrenciales precedentes, porque eso sería reincidir en un debate sobre la trascendencia que habría que conferir al parecido de envases y signos, que ya hemos considerado en este caso un elemento de juicio del que no podemos extraer suficiente fuerza de convicción a propósito de la apreciación de un ilícito concurrencial.

DÉCIMO.-La cláusula general de prohibición de la competencia desleal (que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, pasó a integrarse en el vigente artículo 4 de la LCD), se configura como un ilícito genérico (dispositivo de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1CC), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de 'una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)'.Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.

Pero para lo que no sirve la cláusula general es para sancionar conductas concretas que salven las tipificaciones descritas en los tipos especiales de la LCD, porque no reúnan todos los requisitos previstos en ellas para poder ser reprimidas ( sentencias de la Sala 1ª del TS 1169/2006, de 24 de noviembre, 635/2009, de 8 de octubre, 720/2010, de 22 de noviembre y 48/2012, de 21 de febrero). Es decir, para lo que no debe invocarse esta cláusula es para aplicar una suerte de antijuricidad degradada que sirviese de pretexto para exigir la imposición de un castigo a la parte contraria si su comportamiento no fuera susceptible de ser incardinado en los otros ilícitos que se le han imputado en este litigio (confusión, aprovechamiento de la reputación ajena, etc). Y esto es precisamente lo que detectamos que pretende la solicitante en este caso, que propone que las mismas conductas que habrían superado el filtro de los tipos concurrenciales que podrían resultar aplicables al caso, y por lo tanto deberían considerarse lícitas, sean sometidas a un nuevo filtro de antijuricidad menos exigente. Se trata de un empeño falto de utilidad.

Estamos también ante un caso de invocación inadecuada de la cláusula general del artículo 4 de la LCD porque lo que la solicitante tachaba de actos de obstaculización no eran sino las mismas conductas que, sin éxito, estaba denunciando por confusorias y por aprovechamiento de la reputación ajena.

UNDÉCIMO.-En definitiva, la información que obra en el expediente no ofrece, a los efectos indiciarios que deben manejarse en esta fase procesal, sustento suficiente para que este tribunal pueda apreciar que las pretensiones de la solicitante estén dotadas del grado de solidez suficiente como para estimar que su futura demanda, articulada sobre los presupuestos aquí anunciados, tendría que obtener un resultado favorable. Este tribunal considera que haría falta un respaldo más firme que el expuesto por la solicitante de las medidas para que éstas pudieran serle otorgadas. Ciñéndonos a lo que se nos ha ofrecido en este trámite cautelar no advertimos que una conducta comercial como la de las partes contrarias a la solicitante pueda tener encaje en alguno de los múltiples ilícitos concurrenciales que aducía la parte instante de las medidas. Por lo tanto, no podemos conceder la tutela cautelar interesada.

DUODÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las ocasionadas al resto de los litigantes con su apelación, por aplicación de lo previsto en el número 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal pronuncia la siguiente

Fallo

1º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALES GROUPE ESPAÑA, SL contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid en el procedimiento nº 2328/2019.

2º.- Imponemos a la mencionada parte recurrente las costas derivadas de la segunda instancia.

Contra esta resolución judicial no cabe hacer valer la interposición de recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.