Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00121/2021
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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N.I.G.26089 42 1 2019 0009066
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001645 /2019
Recurrente: MECANIZACIONES AERONAUTICAS, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado: ALVARO LOPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO
Recurrido: AIG EUROPE, S.A.
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: ENRIQUE RAMON NAVARRO CONTRERAS
A U T O Nº 121 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON DANIEL SANCHEZ DE HARO
En LOGROÑO, a dos de julio de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Logroño en fecha 19 de junio de 2020 se dictó auto cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 1º.-ESTIMAR LA DECLINATORIA formulada por la Procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación del codemandado AIG EUROPE, S.A., declarar que este órgano carece de jurisdicción para conocer de este procedimiento, por estar sometida a arbitraje la cuestión controvertida.2º.-DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento.3º.-No procede imponer las costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.-Por FRANCISCO JAVIER GARCÍA APARICIO, Procurador de los Tribunales y de la mercantil Mecanizaciones Aeronáutica , S.A. se interpuso recurso de apelación contra este auto admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria la cual presentó oposición.
TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 De Julio de 2021 siendo designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Daniel Sánchez de Haro.
Fundamentos
PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, se dictó el 19 de junio de 2020, Auto, cuya Parte Dispositiva establece:' 1º.-ESTIMAR LA DECLINATORIA formulada por la Procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación del codemandado AIG EUROPE, S.A., declarar que este órgano carece de jurisdicción para conocer de este procedimiento, por estar sometida a arbitraje la cuestión controvertida.2º.-DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento.3º.-No procede imponer las costas a ninguna de las partes.'
Frente al referido Auto interpone recurso de apelación, la representación de Mecanizaciones Aeronáuticas, S.A. (en adelante, MASA), demandante en el presente procedimiento. Alega la recurrente, su posición sobre la cuestión que nos ocupa. En resumen, considera, la improcedencia de la estimación de la declinatoria planteada, por la existencia de una cláusula de sumisión a arbitraje en el contrato suscrito entre partes. Discrepa de las valoraciones del Auto, al entender la resolución que el carácter imperativo del artículo 24LCS no alcanza a la Póliza por tratarse de un seguro de grandes riesgos. Este razonamiento infringe lo dispuesto en el artículo 52.2 de la LEC. La regla de sumisión a los Juzgados del domicilio del asegurado es imperativa y, por lo tanto, indisponible para las partes. El hecho de que la Póliza sea de grandes riesgos no afecta en absoluto a este carácter imperativo. El Auto valora erróneamente la prueba al concluir que MASA negoció la Póliza con AIG, por lo que no estaríamos ante un contrato de adhesión. Es evidente que nos encontramos ante un contrato con condiciones generales impuestas unilateralmente por AIG. El Auto confunde los conceptos de consumidor y de adherente, lo cual le lleva a infringir el artículo 7 b) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ('LCGC'), pues no efectúa el control de incorporación sobre la cláusula 13 de las condiciones generales de la Póliza, control que en ningún caso puede entenderse superado, pues se trata de una cláusula ambigua y oscura. En todo caso infringiría el artículo 54.2LEC, por tratarse de un pacto de sumisión expresa, incluido en un contrato de adhesión. El Auto considera que el convenio arbitral es válido a la luz de lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, ignorando las evidentes patologías de las que adolece y que lo convierten en inejecutable. Por lo que solicita la revocación del Auto, desestimando la declinatoria planteada.
SEGUNDO. -La Ley 60/2003, de Arbitraje, de 23 de diciembre, establece en su artículo 2.1:' Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.'. El convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente (art.9 LA). El convenio arbitral es de obligado cumplimiento para las partes e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje (art.11 LA).
La cláusula 13 del contrato que nos ocupa, establece una cláusula de sumisión a arbitraje, en los siguientes términos: ' Arbitraje. Si surgiera alguna disputa o diferencia entre el Asegurado y Asegurador por un motivo relacionado con el presente seguro, dicha diferencia o disputa se remitirá a Arbitraje en Londres, con arreglo a la disposición legal de Arbitraje que se encuentre vigente en ese momento.'
Cuestiona el recurso, la validez de dicha cláusula que considera nula, por infligir el artículo 24LCS, que entiende imperativo, que establece: ' Será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario.'
No es cuestionado en el recurso, las valoraciones del Auto recurrido, sobre la no condición de consumidor en el apelante, así como la consideración del seguro como de grandes riesgos en los términos del artículo 11 de la Ley 20/2015. Difiere el recurso de la valoración del Auto que excluye la aplicación imperativa de la LCS, en su artículo 2, así como el propio artículo 24, en relación al artículo 44 de la misma ley, que inaplica el mandato imperativo del artículo 2 de la LCS, en relación a los seguros de grandes riesgos como el que nos ocupa. Refiere el recurso, que el carácter imperativo del artículo 24LCS no se enerva por la existencia de un seguro de grandes riesgos. Su carácter de norma imperativa no deriva del artículo 2 de la LCS, sino del artículo 52.2LEC, que establece la competencia del tribunal del domicilio del asegurado, siendo ésta una norma de orden público.
En primer lugar, con cita de Jurisprudencia constitucional, hemos de establecer que desde la óptica constitucional la sumisión al arbitraje no impide ni menoscaba la tutela judicial efectiva de los derechos de las personas, físicas y jurídicas. La S.T.C. de 23 de noviembre de 1995Jurisprudencia citada a favorSTC, Pleno, 23/11/1995, (num. 174/1995, rec. 2112/1991)Cuestión de inconstitucionalidad: Validez arbitraje en seguro automóviles. , al respecto, expresa: ' Mediante el arbitraje, como dice el art. 1 Ley 36/88Legislación citada que se aplicaLey 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. art. 1 , las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho. Es, por tanto, el arbitraje un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, como declaramos en nuestra STC 43/88 , y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. En este sentido, tal y como ya hemos reiterado en varias ocasiones, el arbitraje se considera 'un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)' ( SSTC 15/89 f. j. 9Jurisprudencia citada STC, Pleno, 26-01-1989 ( STC 15/1989 ) º, y 62/91Jurisprudencia citada a favorSTC, Pleno, 22-03-1991 ( STC 62/1991 )El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. , f. j. 5º). Desde este punto de vista tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que la institución arbitral es compatible con el CE...que, sin duda, lo es, y así lo hemos reconocido en las sentencias citadas...y en otras muchas ( SSTC 43/88 , 233/88 y 288/93 )'.El poder de disposición de las partes en orden a la exclusión de los órganos jurisdiccionales del Estado en las materias de derecho disponible es prácticamente total (la STC 136/2010 Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 02-12-2010 ( STC 136/2010)El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. , trata la conexión de esta facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva).
Por tanto, la elección del arbitraje como sistema de resolución de los conflictos, supone la renuncia a la jurisdicción estatal. La jurisdicción civil no debe operar, en aquellos casos en los que existe en el contrato objeto de debate, una cláusula arbitral con los requisitos que para su validez se fijan en la LA de 23 de diciembre de 2003 o el instrumento normativo que resulte operativo por el carácter del arbitraje que puede ser internacional. La autonomía de la voluntad de las partes, constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Es clara la posibilidad de las partes de optar por el sistema de arbitraje en el ámbito que nos ocupa, dentro de los seguros de grandes riesgos, según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 20/2015.
De esta forma lo establece el artículo 97.4 de la Ley 20/2015, de 14 de julio de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados; ' En cualquier caso, y salvo aquellos supuestos en que la legislación de protección de los consumidores y usuarios lo impida, también podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.'Así como lo establecía el artículo 61.3 del RDL 6/2004 de 29 de octubre, vigente en la fecha de contratación: ' En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, también podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas o que puedan surgir, en materia de su libre disposición, conforme a derecho, en los términos de la Ley 60/2003 de diciembre, de Arbitraje.'
No resulta de aplicación la limitación de la sumisión a arbitraje por voluntad de las partes en materias de libre disposición, en base a la legislación de consumidores y usuarios, dada la no consideración de ninguna de las partes del presente contrato como tales. En base a lo expuesto, debe partirse de la opción acordada entre partes de optar por el arbitraje como modo de solución de sus controversias, con renuncia a la jurisdicción de los tribunales, en este caso españoles. No resulta de aplicación por tanto el artículo 52.2LEC. En primer lugar, como indica el recurso, dicha alegación es introducida por primera vez en fase de recurso, no habiendo sido alegada en la oposición a la declinatoria planteada, lo que directamente debe dar lugar a su rechazo, en virtud del artículo 456.1LEC, al ser una argumentación jurídica (fundamento de derecho), no alegado o introducido en la Instancia. En todo caso, el artículo 52.2LEC, del que no se discute su carácter de orden público que pretende el recurso, determina el criterio de competencia territorial de los juzgados españoles, en aquellos asuntos que queden sometidos a dicha jurisdicción. Pero precisamente, en este caso y por la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, han excluido voluntariamente la jurisdicción de los Tribunales españoles, por lo que no resulta de aplicación las normas de dicha Jurisdicción para determinar el Tribunal competente, ante un asunto frente al que no pueden ejercer jurisdicción, como igualmente ocurría ante un asunto cuyo conocimiento correspondiera a la Jurisdicción de los Tribunales de otro país.
Si bien el recurso no impugna expresamente la valoración del Auto, sobre la inaplicación imperativa de la LCS a los contratos de seguros de grandes riesgos, en virtud del artículo 44 LCS, ya que lo hace en virtud del artículo 55.2LEC, que por lo expuesto no se entiende aplicable, debe ratificarse igualmente la decisión al respecto que contiene el Auto recurrido. No resultando de aplicación el carácter imperativo de la LCS que prevé el artículo 2 y por ende el artículo 24, a los contratos de seguros de grandes riesgos, por mor del artículo 44 del mismo texto, que establece: 'No será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley , el mandato contenido en el artículo 2 de la misma.'Así lo entiende la SAP Madrid, secc. 8ª de 13 de febrero de 2017: ' En todo caso como se hace ver por la aseguradora, y tal como se dispone en el artículo 44LCS, tratándose de seguro de grandes riesgos prima la autonomía de voluntad de las partes con exclusión de aplicación de la normativa de la LCS que en otro caso resulta imperativa conforme establece el artículo 2 LCS.'Como igualmente lo establece la STS 117/2019 de 22 de enero de 2019; para quien considerando que el contrato se encuadra en la categoría de seguros de grandes riesgos, '... no le resulta de aplicación el mandato del contenido en el art. 2 LCS, esto es, el carácter imperativo que presenta la regulación de dicha ley (...) Dicho contrato se rige, conforme al citado principio de autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1255CC), por lo dispuesto en el clausulado particular y general de la póliza del contrato de seguro; y de modo supletorio por las disposiciones de la LCS'.
Por lo que procede desestimar el recurso por este motivo.
TERCERO.-En segundo lugar, discrepa el recurso de la no consideración del seguro que nos ocupa como un contrato de adhesión. Alega error en la valoración de la prueba al respecto. Considera errónea la valoración del Auto, que indica confunde los conceptos de consumidor y adherente. Que Masa no sea consumidor, no quiere decir que no quede amparada por la LCGC, que se aplica a todos los adherentes, incluso en el caso que no sean consumidores. En el presente caso, la póliza es un contrato de adhesión, donde Masa tiene la condición de adherente. La cláusula de arbitraje se ubica dentro del apartado Condiciones Generales, predispuestas por AIG y que se corresponden con un modelo predeterminado, respecto el que no puede ser negociado por Masa, sino sólo adherirse a su contenido. Siendo además, en el ámbito de contratación de seguros, lo habitual la utilización de condiciones generales. Siendo la póliza un contrato de adhesión, el convenio arbitral infringe el artículo 54.2LEC, por contener un pacto de sumisión expresa en un contrato de adhesión con condiciones generales.
Debemos partir nuevamente de la consideración del contrato como seguro de grandes riesgos. Al respecto establece la STS 78/2014 de 3 de marzo, citada en el Auto: ' Señala el recurrente que el contrato de seguro suscrito es un contrato de adhesión, predispuesto por HDI ( art. 1 de la Ley 7/1998 ). No podemos estimar el motivo por las siguientes razones. Un seguro de la naturaleza como el que estamos analizando, ' de gran riesgo ' ( art. 107, apartado 2, b LCS), presupone una gran capacidad económica del deudor, como es el caso de URALITA, para negociar directamente o por medio de los corredores de seguro, una póliza de seguro en un plano de igualdad, pese a que, normalmente, la compañía de seguros tiene un modelo que ofrece, y constituye la base de la negociación. Pero es que, además, no es una póliza absolutamente novedosa, sino fruto de una renovación de otra precedente con la compañía ZÚRICH, con unas condiciones generales y especiales semejantes a las que ahora se están examinando. Señalábamos (apartado 3 del fundamento anterior) que conforme dispone el art. 44LCS, confiere a las partes una mayor libertad de contratación ' situando el principio de autonomía de la voluntad en lugar preferente ' no siendo aplicable el precepto tuitivo del art. 2 LCS (exposición de motivos de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre que da nueva redacción al art. 44 LCS), y así lo han declarado las SSTS de 23 de abril de 2009 y 31 de enero de 2011 . También indicábamos que, dado el prestigio y solvencia de los corredores de seguros de URALITA, no cabe duda que estuvo o debió estar bien asesorada, informada y asistida profesionalmente, durante la negociación del contrato y con ocasión del siniestro acaecido. No se trata, pues, de un mero contrato de adhesión, sino de un contrato negociado en un plano de igualdad, con asesoramiento profesional, fundado en la independencia y ' con las coberturas que mejor se adapten a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo ' (de la propia Exposición de Motivos de la Ley 9/1992, de Mediación de Seguros Privados, vigente en la fecha de autos). Las cláusulas, las condiciones, generales y especiales, de la póliza no deben ofrecer dudas entre las partes si la interpretación de las mismas se realiza de forma sistemática, integradora y lógica, contando con antecedentes inmediatos de la misma naturaleza.'
Como indica el Auto AP Cuenca de 3 de marzo de 2020; ' Considero, (con arreglo a lo establecido por otras Audiencias Provinciales; por ejemplo, por la Audiencia provincial de Pontevedra, Sección 6ª, en Auto de 05.05.2011, recurso 3494/2009Jurisprudencia citadaAAP, Pontevedra, Sección 6 ª, 05-05-2011 (rec. 3494/2009 ), cuyo criterio comparto), que es muy forzado calificar como contrato de adhesión propiamente dicho, (con arreglo a la noción jurisprudencial del mismo que estima que es aquel en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que esta última tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no), el de seguro que examinamos, incluido en la modalidad de grandes riesgos, (y ello conforme a la descripción de grandes riesgos que antes figuraba en el artículo 7.2.b de la Ley de Contrato de SeguroLegislación citadaLCS art. 7.2.b y hoy en el artículo 11 de la Ley 20/2015 ), ya que con respecto a tal tipo de contratos la propia Exposición de Motivos de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el Derecho español a la Directiva 88/357/CEE, señala que el tomador del seguro no requiere una tutela especial por parte de la Ley ni de las autoridades administrativas, siendo por ello conveniente dotar al mercado asegurado, en lo referente a grandes riesgos, de una mayor libertad de contratación, situando el principio de autonomía de libertad en lugar preferente; no pudiéndose desconocer que la redacción del contrato por una sola de las partes no presupone necesariamente desequilibrio contractual, y máxime cuando, como aquí sucede, la parte recurrente conoció y ratificó de manera expresa e inequívoca, con la firma que figura en las condiciones especiales tras la leyenda 'Las partes ratifican la validez de todas las estipulaciones contenidas en las presentes Condiciones Particulares, Generales y Especiales', (véase el acontecimiento nº 4 del expediente digital relativo al procedimiento JVB 84/2019), la validez de todas las estipulaciones de la póliza, y, por tanto, también de las Condiciones Generales en las que se incluía la cláusula que ahora nos ocupa, teniendo la misma un claro fundamento normativo, ( artículo 97 de la Ley 20/2015, de 14 de julio), siendo gramaticalmente muy clara la redacción de la cláusula y sin ofrecer duda racional sobre la intención de las partes contratantes, de tal manera que las palabras empleadas no permiten otra interpretación distinta de la que se desprende de su literalidad.
4. En definitiva, considero que es correcta la decisión adoptada por el Juzgador de primera instancia, y máxime porque aunque hipotéticamente se considerase que nos encontramos ante un contrato de adhesión, (calificación que, como ya he señalado con anterioridad, es muy forzada), resulta que incluso en ese caso la cláusula litigiosa superaría el control legal que justifica su validez; conclusión que alcanzo al compartir el criterio plasmado por otros Tribunales al resolver la misma cuestión aquí planteada por la misma parte ahora demandada, (por ejemplo, la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 26.05.2017, recurso 37/2017, o la Sección 8 ª de esa misma Audiencia Provincial en Auto de 13.02.2017, recurso 1006/2016). '
Aplicando lo expuesto y partiendo de la naturaleza del contrato que nos ocupa, concurren datos para determinar la existencia de negociación entre las partes, con carácter previo a la contratación, que eluden la consideración en el presente caso del contrato como de adhesión. Se parte de la presunción que establece la STS de 3 de marzo de 2014, del plano de igualdad en que se encuentran ambas partes para la contratación, pese a que se pueda partir de un modelo contractual que pueda tener la aseguradora. La alegación del recurso, sobre el carácter general de la contratación por adhesión en el ámbito del seguro, no es extrapolable sin más al caso que nos ocupa, precisamente por la especial naturaleza del contrato de autos. Igualmente no es determinante, la posible coincidencia con el modelo AVN98, ya que lo determinante para la adhesión, en la imposibilidad de Masa de negociación sobre dicho contenido, lo que se entiende no se ha producido en este caso. Como indica el Auto, la contratación de la póliza, se realiza por Masa, mediante la intervención de la correduría de seguros SARE, quien es quien contacta con AIG, para la solicitud de la cobertura. De la cadena de correos realizados entre SARE e IAG, aportado como documento 11 de la demanda, puede observarse la existencia de negociación respecto de la inclusión de un asegurado adicional, Gepro Systems S.L., e igualmente respecto a la modalidad de pago trimestral de la prima que era solicitada. Puede establecerse, que si bien, se parte de un modelo elaborado por IAG, ésta acomoda el mismo, o da la opción, al contenido de la póliza previa que tenía MASA, al indicar en el correo la solicitud de remisión de las cláusulas que tienen en la póliza vigente para evitar discrepancias. Manifestando su disposición para cualquier aclaración o modificación que fuera necesaria. Posteriormente se remiten dos opciones de póliza, eligiendo MASA una de ellas. Por tanto, y atendiendo a la intervención mediante asesoramiento profesional de MASA, en la contratación, la acreditación de inclusión por su parte de condiciones de contratación, así como la opción de acomodación de la póliza a la anterior concertada, puede concluirse que la aceptación de MASA del clausulado, incluyendo el condicionado general, lo fue en la libertad de contratación con la que concurre en la contratación, dentro del plano de igualdad en que se encuentra, sin que le fuera impuesto, dicho contenido, ratificando la valoración de la Instancia, sobre no encontrarnos ante un contrato de adhesión.
Lo que excluye igualmente la alegación del recurso, sobre el artículo 54.2LEC, al no tener la consideración de contrato de adhesión, sin perjuicio nuevamente de tratarse de una cuestión introducida ex novo, en el recurso de apelación, que excluye su análisis en la Alzada, ex artículo 456.1LEC.
Así como decae la argumentación del recurso, sobre la no superación de la cláusula discutida del control de incorporación previsto en el artículo 7 LCCG, al no encontrarnos ante un contrato de adhesión. Incluso, a los solos efectos dialécticos de considerar el contrato como de adhesión, no es cierta la argumentación del recurso, sobre que el Auto indica que los adherentes no consumidores, no gozan de la protección de la LCGC. Pues bien, el Auto en su Fundamento Quinto y pese a lo expuesto ut supra, somete la cláusula controvertida al análisis del control de incorporación de la misma, según el artículo 7 LCGC, excluyendo el control de contenido dado que no se trata del supuesto de consumidores, por lo que tan sólo resulta procedente el control de incorporación. Concluyendo que la cláusula de arbitraje supera dicho control, por las razones que expone que son ratificadas por la Sala, asumiéndolas como propias, no apreciándose la pretendida ambigüedad e indeterminación pretendida. Es entendible que el término 'alguna' empleado en la cláusula de sumisión a arbitraje, no presenta el carácter indeterminado que pretende el recurso, sobre que algunas disputas puedan someterse a arbitraje y otras no. Sino que debe interpretarse en el significado gramatical de alguna, en la RAE, Una o varias personas o cosas indeterminadas. La indeterminación del término, no se refiere a la categoría sometida a arbitraje, disputa o diferencia, sino a su contenido, ya que como es lógico, no puede conocerse en el momento de la firma, si surgirán diferencias o su contenido. Siendo claro que la voluntad de las partes es la de someter cualquierdisputa o diferencia por un motivo relacionado con el seguro, al arbitraje, sea ésta la que fuere cuando se produzca (alguna). Con mayor claridad aún se presenta aún, las referencias al arbitraje en Londres, así como la disposición legal de Arbitraje vigente en ese momento (el de la disputa).
CUARTO.-Respecto del último motivo alegado, alega el recurso que la cláusula de sumisión a arbitraje, es inejecutable, calificando la misma como cláusula patológica, dado el contenido vago e impreciso que entiende de la cláusula, por los mismos motivos que indicó en cuanto al control de incorporación antes expuesto.
El Auto recurrido, con cita del artículo 22 de la LA, determina que son los árbitros los competentes para pronunciarse sobre la validez del convenio, no entrando a valorar las alegaciones que realiza el apelante en este sentido. Dice dicho precepto que ' los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida a entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral'Si bien el Auto no lo indica expresamente, si lo hacen las resoluciones que cita en su Fundamento. Resulta clara la aplicación por el Auto para su respuesta del principio Kompetenz- Kompetenz.
El mencionado principio, cuyas primeras formulaciones se remontan al año 1876 por el autor Böhlau, atañe a problemas tan complejos como la distribución de competencias entre subsistemas estatales de solución de controversias o la reafirmación legislativa de la jurisdicción arbitral sobre la del poder judicial. Este principio implica que debe ser el propio árbitro quien resuelva los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia. Esta potestad se entiende, desde una perspectiva positiva, como la manifestación o prolongación del convenio arbitral y sus efectos; y desde la óptica negativa, que los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronunciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral. El principio en mención presenta una clara raigambre contractual, en cuanto son las partes quienes le confieren una competencia total al árbitro para resolver un determinado asunto, de lo cual se deriva que éste debe conocer incluso de su propia competencia para dar inicio al juicio arbitral y sólo si comprueba que el convenio es nulo o inválido, quedarán inhibidos de poder hacerlo.
La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje dice al respecto lo siguiente: ' El artículo 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz- Kompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral.'
En definitiva, el principio Kompetenz-Konpetenz implica que son los árbitros quienes en primer término analizan su propia competencia, sin perjuicio de su posterior control judicial por la vía de la acción de impugnación o de anulación del laudo, competencia que se extiende, incluso, al examen de la validez del convenio y de cualesquiera otras cuestiones o excepciones que impidan entrar en el fondo de la controversia. Como afirma la doctrina, dicho principio constituye una regla de prioridad, entendida en su sentido cronológico (y no jerárquico) y viene referida tanto al efecto positivo como al efecto negativo del convenio arbitral. Los árbitros son los primeros en pronunciarse sobre su competencia y entretanto queda excluida la jurisdicción ordinaria, que solo interviene con posterioridad. Se trata de evitar conflictos previos de competencia de los árbitros o de validez del convenio arbitral que afecten directamente, entorpeciéndolo, al desarrollo del procedimiento arbitral.
Sin embargo, este principio sostenido por el Auto, debe interpretarse en los términos fijados por la STS de 27 de junio de 2017, rec. 3292/14, que acude a una interpretación débil de dicho principio. Expone la resolución: ' Extensión del enjuiciamiento del convenio arbitral que debe realizarse por el órgano jurisdiccional para decidir sobre la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje
1.- La cuestión planteada en el recurso hace referencia al alcance del principio kompetenz- kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) contenido en el art. 22 de la Ley de Arbitrajeen relación con losLegislación citada que se interpretaLey 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. art. 22 (26/03/2004) dos primeros apartados del art. 11 de dicha leyLegislación citada que se interpretaLey 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. art. 11 (10/06/2011) y a los arts. 39Legislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 39 (27/07/2012) y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 63 (27/07/2012) , que prevén que, en caso de haberse presentado una demanda ante un órgano judicial, la existencia de convenio arbitral ha de plantearse mediante declinatoria, sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de jurisdicción por tal causa.
2.- Existen dos tesis sobre esta cuestión. La primera sería la llamada «tesis fuerte» del principio kompetenz- kompetenz, que es la que sostiene el recurrente, conforme a la cual la actuación del órgano judicial en caso de planteamiento de declinatoria debería limitarse a realizar un análisis superficial, que comprobara la existencia del convenio arbitral y que, en caso de existir tal convenio, estimara la declinatoria, para que los árbitros decidieran sobre su propia competencia. Solo por vía de la posterior acción de anulación del laudo (que podría ser un laudo parcial, en el que el árbitro o árbitros se limitaran a decidir sobre su propia competencia), los órganos judiciales podrían revisar lo decidido por los árbitros sobre su competencia.
La segunda sería la llamada «tesis débil», según la cual el órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio.
3.- Este tribunal considera que no existen razones para sostener la tesis fuerte del principio kompetenz- kompetenz en nuestro ordenamiento jurídico y limitar el ámbito del conocimiento del juez cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.
Cuando laLey de Arbitraje ha querido limitar el alcance de la intervención del juez en el enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente. Así, en el art. 15.5Legislación citada que se interpretaLey 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. art. 15 (10/06/2011) , al regular la formalización judicial del arbitraje, ha establecido un enjuiciamiento muy limitado al prever que «el tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral». En este caso, no es objeto del procedimiento de formalización del arbitraje la eficacia del convenio arbitral o la interpretación del mismo, sin perjuicio de que deba apreciarse, incluso de oficio, la nulidad radical del convenio arbitral prevista en normas con carácter de orden público como es el caso de los arts. 57.4Legislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. art. 57 (29/03/2014 ) y 90.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y UsuariosLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. art. 90 (01/12/2007) y denegar en tal caso la formalización del arbitraje.
Al regular cómo puede alegarse la existencia de un convenio arbitral en un litigio judicial ya iniciado, el art. 11 de la Ley de Arbitrajey los arts. 39Legislación citadaLEC art. 39 y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 63.1 prevén que tal cuestión se decida mediante declinatoria jurisdicción. Estos preceptos no establecen limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en que ha de realizar tal enjuiciamiento en una declinatoria, como son los de falta de competencia internacional, falta de jurisdicción por causa distinta de la existencia de un convenio arbitral y falta de competencia objetiva o territorial.
4.- Los instrumentos jurídicos internacionales que abordan, directa o indirectamente, el arbitraje, respetan este criterio. Así, en el art. II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 , conforme al cual «el tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable», con lo que prevé un enjuiciamiento previo por parte del juez de la validez, eficacia del convenio arbitral y sobre su aplicabilidad a las cuestiones objeto del litigio.
Una previsión similar se contiene en el art. 8.1 de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional , que la propia exposición de motivos de la Ley de Arbitraje afirma que ha servido de principal criterio inspirador.
Y el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, aunque excluye de su ámbito de aplicación el arbitraje (art. 1.2.d ), afirma en su considerando 12 que «ningún elemento del presente Reglamento debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje [...] examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional».
5.- También es relevante en este sentido que en la tramitación parlamentaria quedara sin efecto la previsión de restringir el ámbito de conocimiento del tribunal en el sentido sostenido por la «tesis fuerte» del principio kompetenz- kompetenz y que habría obligado al tribunal que conociera del litigio en que se hubiera planteado, mediante excepción, la existencia de un convenio de sumisión a arbitraje a sobreseer el proceso judicial «a menos que compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo o ineficaz», que se contenía en el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado que se presentó ante las Cortes en el año 2010. El art. 11 de la Ley de Arbitrajequedó redactado, en este aspecto, como lo estaba anteriormente, y la reforma operada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, solo añadió un párrafo que establecía determinados plazos para la formulación de la declinatoria.
6.- La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio.
7.- Lo expuesto es compatible con el hecho de que si se ha iniciado un procedimiento arbitral, incluso en la fase previa de formalización del arbitraje, los árbitros, conforme a lo previsto en el art. 22 de la Ley de Arbitraje, son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este punto solo puede ser revisada mediante la acción de anulación del laudo, con base en los motivos de impugnación previstos en los apartados a , c y e del art. 41.1 de la Ley de ArbitrajeLegislación citada que se aplicaLey 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. art. 41 (26/03/2004) .'
Por lo que si procede la valoración sobre la inejecutabilidad del convenio arbitral que pretende el recurso por el órgano judicial. En el caso presente, si bien el Auto ha rechazado la valoración por lo expuesto, las razones argüidas por el recurso, para fundar la imposible ejecución del convenio arbitral, son las mismas que planteó para determinar la no superación del control de incorporación de la cláusula, según el artículo 7 LCCG, que fueron sobradamente analizadas por el Auto.
No se comparte la valoración del recurso, sobre el carácter inejecutable del convenio, en base a la consideración del mismo como cláusula arbitral patológica. La cláusula arbitral patológica, término inicialmente acuñado en 1974 por Fréderick Eisemann, secretario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París, es, sin duda, un hándicap en el desarrollo normal del arbitraje. Un convenio arbitral resulta patológico cuando por los defectos, imperfecciones o deficiencias en su redacción, impide el correcto y normal desarrollo del arbitraje (Matheus, 2004, p. 636). Es entonces que se infiere que la efectiva aplicación de una cláusula arbitral patológica dependerá del esclarecimiento de las imperfecciones o defectos que esta tenga, ya sea en alguno de los requisitos de validez o en los elementos no esenciales de la cláusula. Sin embargo, la simple concurrencia de una cláusula patológica, no necesariamente supone la ineficacia o invalidez del convenio. Como indican, Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman, Traité de l'arbitrage comercial internacional,las patologías implican que el convenio tiene uno o varios defectos que pueden alterar el desarrollo normal de un procedimiento arbitral. Sin embargo, estás cláusulas arbitrales defectuosas deben ser analizadas caso por caso por el árbitro que conoce de la divergencia, en aplicación del principio kompetenz-kompetenz, para determinar su eficacia y aplicación a la solución de la controversia. Debe resaltarse que en el caso de encontrarnos ante una cláusula patológica, no se está cuestionando su existencia o validez, sino la posible falta de evidencia por la misma de la voluntad expresa e inequívoca de la partes de someterse a arbitraje o por contener elementos que la hagan inaplicable, refiriéndose el control judicial sobre la validez del convenio a estos extremos. En este sentido la Convención de Nueva York de 1958, en su artículo 2.3 determina que'El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.'
Supervisión judicial que debe realizarse en atención al principio favor arbitralis, como un principio de interpretación del negocio jurídico, que es el convenio arbitral, que implica una prerrogativa de los árbitros, inclinándose favorablemente hacia el acceso de las partes a acudir al procedimiento de carácter arbitral. La doctrina es clara en este sentido, pues se determina que, al interpretar un convenio arbitral patológico, se debe entender que desde el momento en que las partes incluyeron una cláusula arbitral en su contrato, los jueces deben presumir que su intención es acudir al arbitraje, por lo que deberán respetar el sometimiento convencional de las partes a este método de resolución de conflictos. En este sentido, el favor arbitralis, supone que una cláusula que cuente con deficiencias, debe ser interpretada a favor de la aplicación del procedimiento arbitral, superando cualquier deficiencia en cuanto a redacción o contenido. El no restringir la aplicación del arbitraje ante los supuestos de deficiencias o patologías que pueden ser superables, es la esencia delfavor arbitralis, pues éstas no afectan a los elementos esenciales que ratifican la voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
En el presente caso y por lo ya expuesto, es clara la voluntad de las partes de someter la resolución de controversias al arbitraje. Sobre las alegaciones de inejecutabilidad del convenio, en base a la valoración del recurso de la cláusula como ambigua y oscura en atención a no identificar los tipos de disputa que someten a arbitraje o no indicar la ley aplicable al propio convenio, han sido rechazadas anteriormente en el Fundamento de Derecho anterior, dando por reproducida la argumentación al respecto. En cuanto a la no determinación de la corte de arbitraje competente, si puede apreciarse cierta ambigüedad o imprecisión en la cláusula, pero dicha patología no invalida el convenio en el sentido pretendido. Así lo establece la STS de 10 de julio de 2007; ' una cláusula que puede dar lugar a cierta confusión no elimina el convenio arbitral.' Resulta evidente la voluntad de las partes de someterse al arbitraje en Londres, ante las instituciones o cortes arbitrales de dicha ciudad, que serán las competentes para la resolución de los conflictos o controversias, que puedan plantear las partes en cuanto al modo de desarrollarse el arbitraje, lo que será resuelto por la propia regulación de la institución de que se trate, dentro de la ciudad a la que voluntariamente se sometieron las partes para la resolución de la controversia. Por lo que procede la desestimación del recurso.
QUINTO. -Desestimado el recurso, han de imponerse las costas causadas en la alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
LA SALA ACUERDA: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de MASA, contra el Auto de 19 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, confirmando la resolución recurrida.
Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.
Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.
