Auto Civil Nº 122/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 320/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00122/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000597

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2001

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONTEVEDRA

De: PARRILLADA NOVO LAR, Juan Francisco , Benita , COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, MARIA SUSANA TOMAS ABAL , MARIA SUSANA TOMAS ABAL , PEDRO

SANJUAN FERNANDEZ

Contra: Cayetano , Gregoria

Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM. 122

En PONTEVEDRA, a veintidós de Junio de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 18 julio 2005, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se estima la excepción de costa juzgada y se sobresee el exceso exclusivamente respecto de los demandados Dña Gregoria y D. Cayetano , continuando el proceso respecto de los demás demandados, con imposición a la demandante de las costas causadas por aquellos demandados. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Parrillada Novo Lar SL, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , D. Juan Francisco y Dña Benita se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día quince de junio para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso de Apelación se pretende la revocación del Auto de 18 de julio de 2005 y de 27 de septiembre siguiente resolutorio de la reposición dictado en el procedimiento Ordinario nº 271/01 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad en el que se acogía la excepción de cosa juzgada invocada por Dª Gregoria en el procedimiento seguido a instancia de Parrillada Novo Lar S.L. que formulaba el precedente Recurso, así como por parte de la Comunidad de Propietarios del edificio señalado con el nº NUM000 de la DIRECCION000 , en calidad de demandada así como por parte de D. Benita y Dª Benita .

Como cuestión previa conviene establecer los siguientes presupuestos para la viabilidad del Recurso de Apelación:

Con fecha 3 de julio de 2001 Parrillada Novo Lar S.L. presentó demanda contra la comunidad de propietarios del edificio señalado con el nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad. Frente a esta demanda la demandada no se opuso a la pretensión actora de instalación de una chimenea mediante la constitución de la oportuna servidumbre pero alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ha sido aceptada por la parte actora, y llamó a juicio en trámite de audiencia previa a Dª Gregoria y a D. Juan Francisco y Dª Benita como propietarios de las terrazas anejas de los pisos NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 .

La representación de Dª Gregoria y su esposo adujeron en la contestación ala demanda, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva y cosa juzgada.

El Juez en el trámite de cinco días dictó el Auto de 18 de julio de 2005 acogiendo la cosa juzgada, ordenando el sobreseimiento del proceso exclusivamente contra Dª Gregoria y D. Cayetano , y en el de 27 de septiembre resolvió la reposición contra el mismo formulado por las restantes partes, actora y codemandados (comunidad y Sr. Juan Francisco ).

Frente al Auto resolutorio de la reposición se formula recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se plantea como cuestión previa esta Sala la viabilidad del recurso de apelación desde el punto de vista estrictamente procesal, esto es, si es posible la admisión del Recurso de apelación contra el Auto que acuerda el sobreseimiento del proceso sólo respecto de un codemandado, y se ordena la continuación del proceso respecto al resto.

La LEC guarda silencio en este punto y no da respuesta concreta al caso. La Sala llega a la conclusión de que la mentada resolución en este caso es irrecurrible, salvo, claro está con la Sentencia definitiva, y así lo entendemos por los siguientes motivos:

1. La L.E.C. parte efectivamente de la regla general de que contra las resoluciones interlocutorias (las que van dictándose a lo largo de la primera instancia) procede recurso de reposición de que contra el Auto que decide la reposición no cabe recurso de apelación de modo autónomo e independiente. Así indica el preámbulo de la L.E.C. la tutela judicial exige que contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación debiendo insistirse en la eventual reproducción de la cuestión al recurrir contra la sentencia de primera instancia, con lo que desparecen prácticamente los recursos contra las resoluciones interlocutorias. Es verdad que puede alegarse que la cosa juzgada apreciada respecto de Dª Gregoria y su esposo pone fin a la pretensión CONTRA ELLOS formulada, pero entendemos, que no lo pone al PROCESO respecto del que el juzgador ordena expresamente continuar. Luego, aunque el Auto ordena el sobreseimiento este sólo es parcial para unos demandados, no para todos y en este sentido no es definitivo porque no pone fin al proceso en la primera instancia.

2.- El artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelve el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, sin que persista en un nuestra legislación procesal, como propiamente tal, la posibilidad de interponer recursos de apelación en un solo efecto (que sí contemplaba el artículo 381 de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 ). El precepto mencionado en primer lugar ha de ser puesto en relación con lo establecido en los artículos 451 y 455 de la Ley procesal.

En el primero se señala que podrá interponerse recurso de reposición contra todas las providencias y autos no definitivos y, por su parte, el artículo 455 previene que serán recurribles en apelación las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale. Es decir, cabe pensar que el sistema de impugnación establecido en la vigente LEC configura los recursos de reposición y apelación como impugnaciones excluyentes entre sí, de tal suerte que donde la una cabe no cabe la otra.

En consecuencia, el núcleo gordiano de la cuestión para determinar si la resolución recurrida era o no susceptible de serlo en apelación, consiste en establecer si nos encontramos o no ante una resolución definitiva.

Proporciona el concepto en definición auténtica, el artículo 207.1 de la LEC , cuando señala que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. En este sentido, ha venido explicando la doctrina que de acuerdo con lo establecido en el artículo 206.2.2ª deberán revestir la forma de Auto las resoluciones que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso, antes de que concluya su tramitación ordinaria; estos autos deben reputarse definitivos. Los que no se incluyan en esa determinación pertenecen a la categoría de autos interlocutorios, y en nuestro caso Dª Gregoria y su esposo podrán recurrir este Auto al dictarse la sentencia en primera instancia.

En el sistema de recurso instaurado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos de reposición y de apelación son medios de impugnación que discurren paralelamente pero que no se cruzan ni constituye el uno trámite previo para la interposición del otro, a diferencia de lo que sucedía en la anterior Ley Procesal que permitía la apelación contra autos resolutorios del recurso de reposición (art. 381 ). En el sistema actual, la parte disconforme con el contenido de la decisión judicial ha de valorar cual es el recurso procedente y optar por la reposición o la apelación, según entienda que cabe uno u otro, de tal forma que si formuló reposición contra la Resolución inicial del Juzgado, una vez tramitada y resuelta la misma, contra el Auto resolutorio ya no puede formularse apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 454 , y también del art. 455.1 , pues la actuación procesal de la parte revela que consideró que la resolución recurrida no era un auto definitivo ni ningún otro frente al que la ley expresamente señalase la posibilidad de apelación.

Así pues entendemos que el Auto que resuelve un recurso de reposición, cuando la cuestión no puede ser suscitada en un momento posterior, debe ser considerado como Auto definitivo a los efectos del art. 455. 1 de la Ley Procesal y, como tal, susceptible del recurso de apelación. Este no es el caso ya que podrá reproducirse al dictarse sentencia en primera instancia y formular recurso contra el Auto que ha resuelto sobre la cosa juzgada.

3.-Y por fin, atendiendo al espíritu de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ya expresado en su Exposición de Motivos, y en la propia regulación de dos Recursos en general, es claro que mediante una simplificación del los recursos, así como mediante la limitación de los mismos, y en relación con el caso que nos ocupa, por lo que se refiere al Recurso de apelación, este queda extremadamente limitado dejando fuera de su ámbito todas las resoluciones interlocutorias o que no pongan fin al proceso.

Respecto a lo que se entiende por Auto definitivo en la misma Exposición de Motivos de la LEC se dice que resuelto el recurso de reposición contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no cabe interponer apelación. Por lo que si auto no definitivo es el que no pone fin al proceso, auto definitivo debe entenderse que es el que pone fin al proceso como forma de terminación del litigio distinta de la Sentencia. Así el art. 207.1 de la LEC dice que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que deciden los recursos interpuestos frente a ellas. Y continúa la Exposición de Motivos:

"Desaparecen, pues, prácticamente, las apelaciones contra resoluciones interlocutorias."

4.- La propia LEC sólo prevé que pueda dictarse una resolución que ponga fin al proceso respecto de un demandado en el caso del allanamiento parcial en el art. 21 para apartarlo definitivamente del mismo y comenzar la ejecución. Sin embargo, cabe que pensemos qué sucede en el caso de que existiendo varios demandados el actor desista de alguno en los términos del art. 20 de la ley procesal, y oponiéndose el propio demandado el juzgador resuelva. ¿Cabría entonces el recurso de apelación tramitado de forma independiente y al margen de la resolución definitiva? Creemos que no y esta no era la intención del legislador, esto es evitar paralizaciones intermedias del procedimiento cuando es posible recurrir con la resolución definitiva, esto es la sentencia.

5.- La LEC no prevé que puedan realizarse testimonio de particulares al margen del proceso principal para que este no se suspenda, tal como sucedía con la LEC de 1881.

6.- No existe motivo de suspensión de los que señala el art. 188 de la LEC , ni siquiera en los casos que la ley prevé porque específicamente no se señala éste.

En todo caso, no hace falta añadir que el régimen de recursos legalmente establecidos contra los diferentes tipos de resoluciones judiciales, es materia que se sitúa extramuros de la capacidad de disposición de las partes, perteneciendo al llamado ius cogens, de tal suerte que cualquiera que sea la posición argumental de las partes o la actuación del órgano a quo, las resoluciones serán susceptibles de ser recurridas en el modo que a su naturaleza corresponda conforme a lo legalmente establecido.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas al no haber entrado en el fondo del asunto, y las dudas de derecho que pudiera suscitar la cuestión.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 nº NUM000 representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y por D. Juan Francisco y Dª Benita representados por la Procuradora Dª Susana Tomás Abal y por la Parrillada Novo Lar S.L. representada por el Procurador D. Pedro A. López López contra los Autos de 18 de julio de 2005 y de 27 de septiembre siguiente resolutorio de la reposición dictado en el procedimiento Ordinario nº 271/01 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad debemos declarar y declaramos que contra ellos no cabe recurso de apelación sin perjuicio de que pueda recurrirse con la resolución principal, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.