Auto Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 212/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00122/2010

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2010 0000378

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2010

Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000698 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

De: PROVISALCEDA

Procurador:

Contra: Ramón

Procurador: CÉSAR-ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

AUTO NÚM.122

En PONTEVEDRA, a diez de Junio de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 28 diciembre 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que estimando la solicitud de medida cautelar interesada por el Procurador Sr. Varela González en nombre y representación de D. Ramón acuerdo, previa la prestación por el actor de fianza en cualquiera de las formas admitidas en derecho con exclusión de la personal enla cuantía de 3.000 euros (TRES MIL EUROS) que deberá prestarse en el plazo de cinco días, ordenar a la entidad PROVISALCEDA SL que se abstenga temporalmente de llevar a cabo sobre las fincas registrales nº NUM000 y nº NUM001 de Salceda de Caselas inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad de Tui, la primera al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 y la segunda al tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM005 , cualquier acto de disposición de las mismas (tal como otorgamiento de arrendamientos, enajenaciones de cualquier tipo), acordando anotar dicha orden en el Registro de la Propiedad de Tui al margen de las inscripciones de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Provisalceda se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día dos de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño se dictó, con fecha 28 de Diciembre de 2009, auto que, resolviendo de manera definitiva el presente procedimiento cautelar, contiene la siguiente parte dispositiva:

"Dispongo: Que estimando la solicitud de medida cautelar interesada por el Procurador Sr. Varela González en nombre y representación de D. Ramón acuerdo, previa la prestación por el actor de fianza en cualquiera de las formas admitidas en derecho con exclusión de la personal en la cuantía de 3.000 euros (tres mil euros) que deberá prestarse en el plazo de cinco días, ordenar a la entidad Provisalceda S.L. que se abstenga temporalmente de llevar a cabo sobre las fincas registrales nº NUM000 y nº NUM001 de Salceda de Caselas inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad de Tui, la primera al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 y la segunda al tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM005 , cualquier acto de disposición de las mismas (tal como otorgamiento de arrendamientos, derechos de superficie, permutas, cesiones temporales de uso o enajenaciones de cualquier tipo), acordando anotar dicha orden en el Registro de la Propiedad de Tui al margen de las inscripciones de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 .

Una vez prestada la caución y para la efectividad de la medida líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Tui a fin de que procedan a dar inmediato cumplimiento a lo acordado en este auto".

Dicha resolución es recurrida en apelación por la parte demandada -la mercantil "Provisalceda, S.L."-, quien centra su impugnación en tres motivos con los siguientes epígrafes: a) Infracción del principio dispositivo de las partes sobre el objeto del proceso. Artículo 19 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; b) infracción de lo establecido en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Falta de apariencia de buen derecho; y c) infracción de lo establecido en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Falta de peligro por mora procesal "periculum in mora".

La parte actora, como es lógico, se opone al recurso interpuesto de adverso e interesa la confirmación de la resolución de instancia al estimarla plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La resolución de instancia ha de ser plenamente ratificada por sus propios y razonados fundamentos, que la Sala hace propios, dándolos por reproducidos a fin de evitar innecesarias repeticiones, toda vez que no logran ser desvirtuados por el alegato que contiene el escrito de recurso.

TERCERO.- Por el primer motivo se denuncia la infracción del principio dispositivo en que, a juicio de la recurrente, incurre el auto de instancia, la cual vendría determinada, según se razona, por el hecho de que la demanda que dio lugar al proceso principal del que deriva el presente cautelar, tiene por objeto una reclamación que "se refiere única y exclusivamente a la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Tuy (documento número 14 de la demanda) y no al resto de fincas registrales del edificio entre las que se encuentra la finca NUM001 del mismo registro, cuya prohibición de disponer fue igualmente acordada en el Auto que se impugna, por lo que la citada prohibición de disponer en ningún caso puede ser acordada sobre finca ajena a la declaración y condena solicitados en el suplico de la demanda".

Los principios dispositivo y de aportación de las partes impiden al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En este caso ni hay infracción del principio dispositivo, ni la resolución incurre en incongruencia alguna. Y ello por cuanto, de un lado, se resuelve con plena coherencia respecto del suplico que contiene el "otrosí digo" en el que se interesaron las medidas finalmente acordadas; pero es que, de otro, ninguna razón asiste a la parte apelante en su argumentación, por cuanto si bien es cierto que el objeto del proceso principal viene determinado por sendas peticiones, declarativa y de condena, en relación únicamente con el local comercial designado con la letra "A" del edificio promovido por la demandada (finca registral nº NUM000 ), no lo es menos que la cautela necesariamente ha de extenderse al local "E" (finca registral nº NUM001 ), lindante físicamente con el anterior, puesto que ello constituye el único modo en que se puede asegurar la efectividad de la tutela judicial que se persigue en el proceso principal cuando existen indicios suficientes de que dicho local "E", de facto, ha surgido en detrimento del local "A".

CUARTO.- Por el segundo motivo se alega que no concurre el requisito del "fumus boni iuris" que requiere el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de medidas cautelares, argumentando que la Juzgadora a quo "considera como apariencia de buen derecho un plano de fecha posterior -a la escritura notarial de permuta- no ratificado en juicio supuestamente elaborado por el Arquitecto Sr. Isaac ".

No deja de llamar la atención tal aserto, que se refiere sin duda alguna al proyecto de ejecución y básico reformado del edificio promovido por la recurrente y cuya fecha de visado es de 24 de Mayo de 2006, por cuanto a dicho proyecto "supuestamente elaborado" por el Arquitecto proyectista de la edificación alude precisamente su propio perito, Sr. Salvador , en el dictamen que consta al folio 23 y siguientes, teniéndolo en cuenta, además, como fundamento de un informe que realiza como conocedor de la obra, puesto que ostenta la cualidad de Arquitecto Técnico Director de la misma. Desde esta perspectiva, mencionar despreciativamente el proyecto con el plano que incorpora, a partir del cual se erigió el edificio sito en la Avenida de Vigo de la localidad de Salceda de Caselas, constituye todo un sarcasmo.

Por otra parte, el requisito de la apariencia de buen derecho resulta del examen de la amplia y abundante prueba documental que acompaña al escrito rector del procedimiento principal y que se ha incorporado al expediente tras acuerdo adoptado por la Sala, cuyo análisis indiciariamente confirma la tesis de la demandante en torno al incumplimiento del contrato que vincula a las partes en litigio, justificando la adopción de las medidas cautelares para evitar la frustración del interés jurídico del actor. Más aun cuando el "fumus boni iuris" ha sido confirmado con el dictado de la sentencia de instancia, la cual, admitida como prueba en esta segunda, estima en su integridad la demanda interpuesta por el Sr. Ramón .

QUINTO.- Y qué decir finalmente del "periculum in mora", cuya no concurrencia defiende el Sr. Letrado del apelante cuando su propio cliente, según se infiere del escrito de 8 de Abril de 2010 y documental que lo acompaña (folios 102 a 114), dispuso de la finca registral NUM001 dos días después de la notificación de la resolución de instancia y con un mes de anticipación a la presentación del escrito de interposición del recurso.

SEXTO.- En definitiva, el recurso ha de ser desestimado, lo que implica además, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Olga Mosquera Lorenzo, en nombre y representación de la entidad mercantil "Provisalceda, S.L.", contra el auto de fecha 28 de Diciembre de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cuarto.- Se declara la pérdida del depósito constituido a los efectos de interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados del Margen. Doy fe.