Auto CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 490/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
AUTO: 00122/2017
Modelo: N10300
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2011 0012723
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000010 /2011
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA
Abogado: JOSE ZAFRILLA TOBARRA
Recurrido: Pedro Enrique , Pura
Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ, ANA MARIA COLLADO DIAZ
Abogado: ANA IGLESIAS AVILA, ANA IGLESIAS AVILA
A U T O NÚM. 122/17
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS : =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
------------------------------------ -----------------------------------=
Rollo de Apelación núm . 490/17 =
Autos núm. 10/11 (Ejecución Hipotecaria) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 10/11, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres,
siendo parte apelante la mercantil ejecutante, BANKINTER, S.A., estando representada tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, y defendida por el Letrado Sr.
Zafrilla Tobarra; y como parte apelada los ejecutados DON Pedro Enrique y DOÑA Pura , representados
tanto en la instancia como en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz, y defendidos
por la Letrada Sra. Iglesias Avila.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 10/11, con fecha 9 de Mayo de 2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- ESTIMO la oposición a la liquidación de intereses interpuesta por la ejecutada, Dª Pura , representada por la procuradora Dª Ana María Collado Díaz y se declara que los intereses de demora establecidos en la escritura de préstamo hipotecario (cláusula financiera sexta) son abusivos y que no se puede reclamar nada por este concepto, sin perjuicio de seguir devengándose el interés remuneratorio pactado. Se requiere a la entidad financiera para que efectúe una nueva liquidación respecto de esta persona en el plazo de 15 días, desde la firmeza de este auto y bajo advertencia de que en caso contrario se archivará el procedimiento de liquidación de intereses respecto de ella.

DESESTIMO la oposición a la liquidación de intereses presentada por D. Pedro Enrique , representado por la procuradora Dª Ana Collado Díaz.

Las costas de la oposición de la sra. Pura se imponen a la entidad ejecutante. Las costas de la oposición del sr. Pedro Enrique se imponen a él, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la mercantil ejecutante se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de los ejecutados presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de septiembre de dos mil diecisiete, quedando los autos para resolver en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 9 de Mayo de 2.017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 10/2.011 (Pieza de Liquidación de Daños y Perjuicios número 3/2.017), conforme al cual se acuerda estimar la Oposición a la Liquidación de Intereses interpuesta por la ejecutada, Dª. Pura , y se declara que los intereses de demora establecidos en la Escritura de Préstamo Hipotecario (cláusula financiera Sexta) son abusivos y que no se puede reclamar nada por este concepto, sin perjuicio de seguir devengándose el interés remuneratorio pactado; se requiere a la entidad financiera para que efectúe una nueva liquidación respecto de la indicada ejecutada en el plazo de quince días, desde la firmeza de ese Auto, y bajo advertencia de que en caso contrario se archivaría el Procedimiento de Liquidación de Intereses respecto de ella; y se desestima la Oposición a la Liquidación de Intereses presentada por el ejecutado, D. Pedro Enrique ; todo ello con indicación de que las costas de la Oposición de la ejecutada, Dª. Pura , se imponen a la entidad ejecutante, y las costas de la Oposición del ejecutado, D. Pedro Enrique , se imponen al mismo; todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , se alza la parte apelante - ejecutante, Bankinter, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias de 16 de Noviembre de 2.007 y de la Directiva 93/13/CEE, sobre Nulidad de Cláusulas Abusivas, a la ejecutada, Dª. Pura , en su condición de fiadora solidaria en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 14 de Agosto de 2.009. En sentido inverso, la parte apelada -ejecutados, D.

Pedro Enrique y Dª. Pura - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación íntegra de la Resolución recurrida.

Con carácter previo, como premisa inicial y, como declaración de principio, conviene indicar que la Impugnación que deduce la parte ejecutante por mor del Recurso de Apelación interpuesto converge en una única problemática jurídica-sustantiva relativa a la condición -o no- como consumidora de la ejecutada, Dª.

Pura en su condición de fiadora solidaria en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario concertada con la entidad financiera ejecutante, Bankinter, S.A., de fecha 14 de Agosto de 2009, y, por tanto, si le alcanza o no, con tal condición de consumidora, la protección que dispensan las normas jurídicas que, en el Recurso de Apelación interpuesto, se estiman infringidas; condición que ha sido alegada por la parte ejecutada y admitida por el Juzgado de instancia en el Auto recurrido, y negada por la parte ejecutante apelante, a los efectos de la declaración de nulidad, por abusiva, de la estipulación referente a los intereses de demora fijados en la Escritura Pública de Préstamo con garantía hipotecaria (cláusula financiera 6ª); pudiéndose ya adelantar que no procede, en el supuesto que se examina, para ninguno de los dos ejecutados, en su condición de fiadores solidarios, la declaración de nulidad de la estipulación controvertida, por lo que , en este extremo, la Oposición a la Liquidación de Intereses será desestimada en su integridad..

Y, en segundo lugar, conviene significar, que la cuestión litigiosa, de orden material o sustantivo, planteada en esta alzada (en concreto en todos los motivos de la Impugnación) ha sido ya examinada y resuelta por este Tribunal en supuestos de análoga naturaleza al presente, siendo exponente del posicionamiento de esta Sala el Auto 41/2.013, de 19 de Febrero, dictado por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 41/2.013 , dimanante de los autos de Procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales que se siguieron ante el Juzgado Primera Instancia Número Cinco de Cáceres con el número 210/2.012 ; criterio que se viene manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada (como, a título de ejemplo, en el Auto 125/2.013, de 4 de Julio, dictado por este Tribunal en el Rollo de Apelación 278/2.013 , dimanante de los autos de Procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cáceres con el número 51/2.013); y, especialmente, en el Auto 39/2.013, de 19 de Febrero, dictado en el Recurso de Apelación seguido con el número 28/2.013, dimanante de los autos de Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial número 244/2.012 del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cáceres, y en el Auto 146/2.013, de 13 de Septiembre, dictado en el Recurso de Apelación seguido con el número 353/2.013 , dimanante de los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 72/2.013 del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cáceres; de modo que, en la Resolución que ahora se adopta, no podemos sino remitirnos -en lo necesario y con la natural adecuación a las peculiaridades singulares del presente caso- a los mismos Fundamentos Jurídicos que informaron aquellas Resoluciones, en la medida en que la problemática suscitada sobre la cuestión relativa a la abusividad de las cláusulas pactadas sobre intereses de demora, en relación con la afectación al carácter de consumidor, es análoga, si bien incidiendo -en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración- en la condición de fiadora de la ejecutada apelante; criterio que, en este extremo, es diametralmente contrapuesto al que abraza el Juzgado de instancia en la Resolución recurrida.



SEGUNDO.- De este modo, centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta acusa, en esencia, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias de 16 de Noviembre de 2.007 y de la Directiva 93/13/CEE, sobre Nulidad de Cláusulas Abusivas, a la ejecutada, Dª. Pura , en su condición de fiadora solidaria en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 14 de Agosto de 2.009, afirmando la parte apelante, en este sentido, que la indicada ejecutada no goza de la condición de 'consumidora', y, por tanto, no tiene la condición de abusiva la cláusula financiera 6ª de la expresada Escritura Pública referente a los intereses de demora. Pues bien, en todo caso y resumidamente, el éxito del Recurso de Apelación depende, de manera exclusiva, de la consideración -o no- de consumidora de la ejecutada, Dª. Pura , en su condición de fiadora del préstamo con garantía hipotecaria, sosteniendo la parte apelante su condición de no consumidora, en un criterio que admite y comparte este Tribunal.

Puede ya anticiparse -como con anterioridad se adelantó- que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en el Auto recurrido no resulta atendible, y no lo es en cuanto que reconoce la condición de consumidora de la fiadora solidaria, ejecutada, Dª. Pura , cuando no goza de la misma ante la existencia de un préstamo de marcado carácter mercantil, e incluso financiero, por lo que no es posible otorgar a la indicada fiadora la condición de consumidora cuando esta cualidad debe considerarse desde la perspectiva de la finalidad del crédito que, en este caso, es la de 'financiación de la adquisición, construcción o rehabilitación de vivienda, de conformidad con las normas que regulan el mercado hipotecario', préstamo que tiene naturaleza mercantil y propia del tráfico empresarial.

Y tampoco cabe predicar la condición de consumidor de ninguno de los fiadores (especialmente y, por lo que se refiere al objeto del Recurso de Apelación, de Dª. Pura ), en la medida en que D. Pedro Enrique es administrador único, tanto de la entidad prestataria, Casagui Gestión, S.L., como de la entidad también fiadora, Técnicas Constructivas Tecfico, S.L., quien, en consecuencia, mantiene una vinculación profesional y funcional con aquella entidad. Y esta vinculación se extiende, asimismo a la fiadora solidaria, Dª. Pura , cónyuge del administrador único, y casada con el mismo en régimen de sociedad de gananciales; debiéndose destacar, además, que la finca hipotecada es una nave industrial; de modo tal que la condición de fiadora de la ejecutada, Dª. Pura , no puede desvincularse del objeto del préstamo otorgado con garantía hipotecaria.

No resultan aplicables, por consiguiente, las disposiciones normativas que cita la parte ejecutada apelada (y que admite el Juzgado de instancia en el Auto recurrido), en la medida en que la ejecutada fiadora y apelada no tiene la condición de consumidor y -como a continuación se indicará- esta decisión no contraviene la Doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque -como ya se ha justificado- los fiadores del préstamo con garantía hipotecaria mantienen vínculos funcionales y profesionales con la entidad prestataria.

Finalmente, con la decisión que se adoptará no se infringe el artículo 1.255 del Código Civil , porque el carácter 'usurario' de los intereses sólo es aplicable a los intereses remuneratorios excesivos, no a los intereses de demora; lo que no empece para afirmar la proporcionalidad que debe exigirse de los intereses de esta naturaleza; mas -se insiste- sólo la condición de consumidor de los ejecutados permitiría declarar la nulidad de la estipulación controvertida, condición de consumidor que -como ya se ha motivado- no concurre en los ejecutados, hoy apelados (tampoco, lógicamente, en Dª. Pura ). De este modo, en cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2.012 , dicha Sentencia resuelve un supuesto de aplicación de la Ley de Represión de la Usura o Ley Azcarate, que es un ámbito de control nítidamente distinto del que dispensa la normativa de protección de consumidores, indicando que ambos sistemas no son incompatibles ni conceptual ni materialmente, tratándose de controles de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En todo caso, ambas normativas materialmente no afectan a la libertad de precios, si bien su diferenciación resulta clara, ya que mientras la Ley de Represión de la Usura, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea.

Si esto no fuera ya de por sí suficiente, ha de añadirse, además, la distinta naturaleza jurídica de los intereses remuneratorios y moratorios destacada desde tiempo inmemorial por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la Sentencia de 12 de Marzo de 1.991 ). Los intereses remuneratorios, son contraprestación de la entrega del capital prestado y los moratorios, son aquellos que cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario. Los intereses remuneratorios persiguen, en definitiva, evitar la pérdida de valor del importe prestado como consecuencia del transcurso del tiempo previsto para su restitución y retribuir la concesión del préstamo, como negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional, siendo de forzosa previsión, conforme al artículo 1.755 del Código Civil , ya que si no hay pacto no son exigibles.

Los intereses moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que, desde luego, sean preceptivos, por lo que, evidentemente, no pueden calificarse como una parte esencial del contrato, cual si sucede con los intereses remuneratorios.



TERCERO.- De esta manera, en el Auto 146/2.013, de 13 de Septiembre, dictado por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 353/2.013 , dimanante de los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 72/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres, significábamos -y reiteramos en esta sede-, en lo que ahora interesa, -y es cita literal- que: 'Pues bien, no resulta difícil advertir que, para aplicar la Doctrina que dimana de la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (nos referimos a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de fecha 14 de Junio de 2.012, número C-618/2010), es requisito primero y principal que se esté ante un supuesto donde se cuestione el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor; y este requisito o presupuesto falta en el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala. En este sentido, basta el examen de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 17 de Noviembre de 2.009 que se acompañó a la Demanda y que constituye el título que sirve de fundamento a la Ejecución para apreciar, sin ninguna dificultad, que no se trata de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor; y, así, el prestatario es una persona jurídica, en concreto, una sociedad de capital, Tholos, S.L., excluida, por disposición legal, de la condición de consumidor, al igual que cabe predicar de la entidad mercantil fiadora solidaria, La Enjarada, S.L.; y decimos que, ni la entidad mercantil prestataria, ni la entidad mercantil fiadora solidaria, tienen la condición de consumidor, no solo porque son sociedades de capital, sino también porque así resulta, sin género de duda alguno, del objeto de préstamo que se hace constar, de forma expresa, en el Exponente Segundo de la referida Escritura Pública, cuando se señala -y citamos literal- que 'la Compañía mercantil Tholos, S.L. ha solicitado y obtenido de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, la concesión del préstamo que a continuación se indica para financiar la refinanciación de actividades inmobiliarias a nombre de la sociedad La Enjarada, S.L., con garantía hipotecaria de la finca anteriormente descrita (...)'. Recuérdese que, conforme al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias, a los efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en los Libros Tercero y Cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. (...) Es evidente, pues, que el título que sirve de fundamento a la Ejecución no constituye un contrato de préstamo suscrito entre un profesional (el banco) y un consumidor, dado que, tanto por el objeto del préstamo, como por la condición del prestatario y del fiador solidario, el carácter de consumidor de una de las partes se encuentra excluido por ministerio de la Ley; de tal modo que no es de aplicación la legislación sobre consumidores y usuarios que cita el Auto recurrido, ni se justifica con arreglo a la Ley la limitación del Despacho de Ejecución (exclusión -o eliminación- de la cantidad reclamada en concepto de intereses de demora) que se acuerda, asimismo, en la expresada Resolución. (...) Por consiguiente y, con estimación del único motivo del Recurso, deberá acordarse por el Juzgado de instancia la continuación del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria por sus trámites y, en su momento, el despacho de Ejecución por las cantidades reclamadas en la Demanda con inclusión de la correspondiente a intereses moratorios pactados, dictando, al efecto, las Resoluciones procedentes'.

Finalmente, entendemos que el criterio que mantiene este Tribunal se encuentra avalado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión de Europea, destacando -a este efecto- el Auto del indicado Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de fecha 19 de Noviembre de 2.015, cuando establece -y es cita literal- que: 'En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 (LCEur 1985, 1350) , referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza. (...) A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).

Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. (...) Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23). (...) De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado. (...) Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. (...) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.



CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación parcial del Auto que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.



QUINTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al desestimarse íntegramente la Oposición a la Liquidación de Intereses como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, la costas de la primera instancia del Incidente se impondrán a la parte ejecutada que ha visto desestimadas todas sus pretensiones relativas al objeto del expresado Incidente, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado en el mismo fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho, que exigieran, sobre este particular, un pronunciamiento diferente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A. contra el Auto 80/2.017, de nueve de Mayo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 10/2.011 (Pieza de Liquidación de Daños y Perjuicios número 3/2.017), del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución; y en su lugar, con desestimación de la Oposición a la Liquidación de Intereses formulada por la representación procesal de Dª. Pura y de D. Pedro Enrique , debemos APROBAR y APROBAMOS la Liquidación de Intereses presentada por la entidad ejecutante, BANKINTER, S.A. , en su Escrito de fecha 31 de Octubre de 2.016 y por el importe que, en el mismo, se expresa (140.459,60 euros, con el límite frente a terceros de responsabilidad hipotecaria de 38.000 euros por intereses de demora, según la Escritura de Constitución); con imposición a la parte ejecutada de las costas causadas en la primera instancia del Incidente y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no se dará ulterior recurso.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E.E./