Auto CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 173/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0210785
Recurso de Apelación 173/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Diligencias Preliminares 1218/2018
APELANTE: D./Dña. Tania
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
A U T O Nº 122/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Diligencias Preliminares 1218/2018
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid, seguidos a instancia de D./Dña. Tania ,
como apelante- demandante, representada por el Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA
TERROBA y defendida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, en fecha 20 de diciembre de 2018 se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DENIEGO la práctica de la diligencia preliminar solicitada por DOÑA Tania , frente a KITXABANK.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de marzo de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación.


PRIMERO .- Considerando, que las diligencias preliminares constituyen 'un conjunto de actuaciones judiciales dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal' ( STS de 20 de junio de 1986 ), y se orientan al esclarecimiento de determinados extremos seleccionados por la ley, sin cuyo conocimiento no es dable la iniciación del juicio.

Se trata, por tanto de actuaciones que se solicitan con la finalidad de precisar y aclarar datos, elementos y cuestiones esenciales que podrán ser usados en un posterior proceso judicial y que la parte que las pide no puede obtener por sí misma.

Están previstas en los artículos 256 a 263 LEC para la preparación de un juicio por la parte que pretende entablarlo.

Su existencia está directamente vinculada a un juicio futuro para cuya preparación resulten necesarias.

No cabe en nuestro derecho las diligencias preliminares respecto de un juicio ya existente.

No es adecuada la vía de las diligencias preliminares para tener acceso, con carácter anticipado, a unas pruebas, sin pasar por la vía procesal ordinaria que establece la propia LEC. No son las diligencias preliminares una prueba anticipada, ni pueden adelantar pruebas con carácter previo a la iniciación del proceso y sin las garantías que a éste acompañan, como podría ser el derecho de impugnación y el ejercicio de la contradicción, lo que no se da en este supuesto de diligencias preliminares. Precisamente por ello debe mantenerse una interpretación restrictiva sobre su admisibilidad, tendente a evitar que se utilice esta vía para obtener un material probatorio fuera del iter procesal ordinario.'.

Por su parte, el auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección quinta, de 7 de octubre de 2009, asevera que 'Sobre la calificación discutida de tales diligencias como 'numerus clausus' o 'numerus apertus', este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad, y siguiendo la primera tesis, ad exemplum en el Auto de fecha 2-febrero-09 por el que (...) No debe olvidarse que las diligencias preliminares constituyen una facultad atribuida exclusivamente a quien se proponga demandar con el objeto de obtener los datos necesarios para facilitar un proceso posterior, condicionar su existencia o, en su caso, asegurar la eficacia de la sentencia que en su día haya de dictarse. Con LEC vigente la diligencia preliminar que permite preparar el proceso declarativo es la que aparece listada ya en la propia LEC como en las leyes especiales (sistema de numerus clausus). Es decir, solamente pueden solicitarse como diligencias preliminares las listadas en el artículo 256.1 de la LEC , fuera de estos supuestos han de ser rechazadas 'a limine' las diligencias que se postulen.

El legislador ha optado por establecer un número limitado de medidas; eso quiere decir que sólo podrán acordarse aquellas expresamente previstas, lo cual constituye un exigencia derivada del principio de seguridad jurídica, pues con ello se evita que puedan utilizarse con fines diversos a los legalmente establecidos. Este es el motivo por el que el solicitante ha de expresar necesariamente la medida o medidas objeto de su petición, cosa que ha hecho pero no siendo aplicable al caso. La propia Exposición de Motivos de la LEC es afín con la tesis doctrinal mayoritaria que proclama el sistema de numerus clausus de las diligencias preliminares, así, al referirse a dichas diligencias, donde tras expresar las razones que esgrimían las posturas que se inclinaban por prescindir de este instituto, señala que, 'sin embargo, la presente ley se asienta en el convencimiento de que cabe medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas'. Ello no obsta, para que pueda hacerse una interpretación flexible de la regulación legal, pero siempre partiendo de estas premisas.



SEGUNDO .- En el presente caso, la actora solicita que la demandada aporte al Juzgado, para su exhibición la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 1 de septiembre de 2006, novación modificativa, junto con la oferta vinculante realizada por el banco, cuadro de liquidación de la amortización del préstamo y de la divisa y tipo de cambio aplicado en cada liquidación hasta la cancelación del préstamo.

La solicitud se fundamenta y lo hace al amparo de los números 1.2º, del Art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite preparar un juicio por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio. La resolución de instancia, denegó la petición por considerar que la parte disponía de dicha documentación, por ser la firmante del crédito a que se refiere.



TERCERO .- Partiendo de la doctrina expuesta en el primer fundamento, y procede recordar, la postura seguida por las audiencias provinciales, de forma mayoritaria, cono señala la sentencia de esta AP, sección 8, de 14 de mayo de 2018, que 'el carácter excepcional de la intervención judicial en la obtención de la información precisa para preparar un proceso civil determina su subordinación a una serie de presupuestos y requisitos marcados por la vigente LEC, continuista del sistema normativo de delimitación presente en la LEC de 1881, de tal modo que tan solo pueden acordarse aquellas diligencias preliminares enumeradas en el art. 256.1, o aquellas que resulten previstas en leyes especiales ( art. 256.1.9 º y art. 263), sistema que produce una congelación legal de los supuestos en que se puedan adoptar tales medidas, de manera, que aun cuando el Órgano jurisdiccional aprecie la concurrencia de los requisitos generales (adecuación a la finalidad perseguida, justa causa e interés legítimo) no puede acordarse la diligencia solicitada si no figura en la regulación legal, aunque la diligencia resulta justificada y aunque tal negativa dificulte el acceso a la jurisdicción (DIEZ-PICAZO Y DE LA OLIVA)'.

Estas tesis fue expuesta por el Tribunal Supremo en auto de 11 de noviembre de 2002 y razonada en los siguientes términos: 'Interesa destacar que, planteada en la 'praxis', si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente - ad exemplum -, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497.4 LEC/1881 , pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el núm. 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que sólo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o 'las establecidas en las correspondientes leyes especiales', a que se refiere el núm.

7 (hoy 9) de dicho artículo.' Haciendo aplicación al presente caso del criterio legal y doctrinal referenciado, procede la confirmación de la resolución recurrida y, en consecuencia, la desestimación de la práctica de la diligencia solicitada, puesto que la misma no resulta subsumible en ninguno de los supuestos enunciados en la norma, ni en el art.256.1.2º LEC , como se pretende, que tan solo comprende 'la solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio', pues la exhibición de una cosa no es equiparable ni en términos gramaticales ni jurídicos al de un documento, ya que la cosa a exhibir es la que ha de entregarse en el futuro proceso si el demandado fuere su poseedor. En este sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, entre otros en resolución de 2 de noviembre de 2012, sección 19, que razona; 'en este ordinal se está contemplando la exhibición de cosa, pero ello cuando en el procedimiento a instar se pida la entrega de la cosa cuya exhibición se pretende, así se extrae de toda la evolución histórica del precepto'. El auto de la esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, de 10 octubre de 2012 , señala que : 'La diligencia del número 2 del artículo 256.1 LEC , consistente en la exhibición de una cosa, es procedente para determinar si la persona es su poseedora, siempre que el solicitante se proponga presentar demanda de cuya estimación derive la entrega de la cosa; la ley no exige, como exigía la Ley procesal anterior, que haya de tratarse de una acción real o mixta, por lo que puede tratarse de cualquier acción, incluso personal, si la misma puede conducir a obtener la entrega de la cosa; como tampoco exige que se trate de una cosa 'mueble'. Lo que no tiene cabida en esa diligencia preliminar listada es la pretensión de la aquí solicitante.

La finalidad de esta diligencia de exhibición de cosa no es la de averiguar cualesquiera hechos relevantes para un futuro pleito pues no tiene una finalidad de prueba anticipada o de aseguramiento de la prueba de hechos relativos al fondo del futuro proceso, que es la que subyace en el presente supuesto, en cuanto que los documentos cuya exhibición se insta no es la cosa a obtener en el litigio que se pretende entablar sino, antes bien, la prueba de hechos relativos al fondo del futuro proceso que, de esta forma, se pretende asegurar. Una cosa es dar la mayor extensión posible a las diligencias preliminares tasadas en la ley y otra bien distinta convertirlas en indeterminadas'.

En el mismo sentido el auto de la sección 14, de 11 de julio de 2012, rechaza la exhibición de un documento de pago. Y el de la sección 28, de 18 enero de 2013, establece que '13. En efecto, las diligencias interesadas no encuentran acomodo en el artículo 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo amparo se solicitan. Pues, consistiendo la diligencia preliminar contemplada en el precepto de referencia en la exhibición de una cosa a la que se haya de referir el juicio de cuya preparación se trata, ha de convenirse que no es este el objeto de las diligencias solicitadas. 14. Como ya apuntamos, entre otros, en autos de 17 de julio de 2008 y 2 de diciembre de 2010, para que proceda la diligencia preliminar que prevé la norma que contemplamos es preciso que la cosa cuya exhibición se pretende sea el objeto fundamental del futuro proceso, enderezándose aquella a su identificación y constatación de su estado. Cabe traer a colación el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 8 de octubre de 2008 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Se puede argumentar para denegar los motivos de recurso que la causa segunda, bajo la que se ampara el solicitante aunque en la demanda no lo diga expresamente, utiliza la expresión 'cosa sobre la que ha de versar el futuro proceso', delimitando su objeto, que si bien no excluye a los documentos, sí que lo está haciendo cuando la finalidad de la exhibición del documento no lo sea en sí mismo sino un medio para conocer su contenido, en cuyo caso el amparo habrá que buscarlo en el resto de las diligencias de este precepto que recoge las específicas de exhibición documental: para acreditar la capacidad de las partes, para conocer el testamento, para la exhibición de las cuentas de una sociedad, para la exhibición de un contrato de responsabilidad civil, etc., en consecuencia basta su comparación para concluir que la pedida no cabe incluirla dentro de esta diligencia. De ser ello así, es evidente que la previsión típica ( art. 256.1.2º) que autoriza a requerir de la persona a la que se pretende demandar que 'exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio' no contempla la hipótesis aquí formulada por la solicitante. El tenor de la ley procesal parece que evoca la exhibición de cosas muebles corporales (a la 'cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar...'aludía el derogado art. 497,2° LEC de 1881 ', valiosas por sí mismas y no por su relación con un determinado negocio o situación jurídica, en torno a cuya existencia y realidad habrá de girar el futuro pleito, y cuya guarda o depósito puede reclamar el solicitante dado el riesgo de su localización, deterioro o pérdida (cfr. art. 261.3° LEC ) '. Criterio también acogido por otras Audiencias Provinciales, así el Auto de la AP de Zaragoza, sección 2ª, de 14 de junio de 2011 , señala: 'En la diligencia preliminar de que se trata, heredera de la 'actio ad exhibendum', se trata, pues, de una diligencia tendente a determinar la existencia real de un bien y a asegurar que la posesión de la cosa litigiosa la tiene una concreta persona, tal y como corresponde a su carácter de diligencias preliminares y a su finalidad preparatoria del proceso, concretamente a ayudar a despejar las dudas sobre alguna titularidad pasiva, e incluso activa, o a aclarar algún extremo desconocido por el demandante futuro. La solicitada, sin embargo, no cumple ninguno de esos requisitos, pues la entrega o exhibición que se pretende no es de la cosa mueble objeto del futuro proceso, sino que lo que se persigue es la obtención de un documento, o el conocimiento de la inexistencia del mismo, que podría considerarse prueba determinante en ese procedimiento que se proyecta entablar, supuesto que, como dice el Juez de instancia, no encaja en el artículo 256.1.2º LEC '. Y el Auto de la AP de Barcelona, sección 13ª, de 14 de febrero de 2011 , expresa : 'Así, si por 'cosa que tenga en su poder' la persona a la que se pretenda demandar, más allá del concepto de cosa mueble o inmueble que es o puede ser objeto de apropiación, en los términos del artículo 333 del Código Civil , se pudiera entender cualquier documento en poder de la persona a la que se pretende demandar, carecería de sentido la enumeración de los concretos documentos que son admitidos como objeto de las diligencias preliminares en los apartados 1º, 3º, 4º, y 5º del artículo 256.1, que hacen referencia a los documentos en los que conste la capacidad, representación o legitimación del futuro litigante; los actos de última voluntad; los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; o el contrato de seguro, ya que sería inútil la enumeración de los concretos documentos admitidos, de haber una norma que, con carácter general, admite cualquier documento'.

Por tanto, la petición objeto de este procedimiento no está amparada por el Art. 256.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues lo que permite es pedir a quien se quiere demandar la exhibición de la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio, puesto que esto, como declara la jurisprudencia citada en los anteriores Fundamentos, no habilita la posibilidad de acceder a documentos que permitan a la parte anticipar prueba, ni un juicio sobre la prosperabilidad de la acción, ya que, como antes se apuntó, la expresión 'cosa sobre la que ha de versar el futuro proceso' no excluye a los documentos, pero lo limita a los casos en los que la finalidad de la exhibición del documento lo sea en sí mismo, y no como un medio para conocer su contenido, en cuyo caso el amparo habrá que buscarlo en el resto de las diligencias del precepto que recoge las específicas de exhibición documental, en ninguna de las cuales encaja la que se solicita, y sin que pueda efectuarse una interpretación analógica de las normas para incluir diligencias específicamente no previstas.

En este sentido, el Auto de la AP de Barcelona (sección 13ª) de 19 de enero de 2010 declaro: '...si por 'cosa que tenga en su poder' la persona a la que se pretenda demandar, más allá del concepto de cosa mueble o inmueble que es o puede ser objeto de apropiación, en los términos del artículo 333 del Código Civil , se pudiera entender cualquier documento en poder de la persona a la que se pretende demandar, carecería de sentido la enumeración de los concretos documentos que son admitidos como objeto de las diligencias preliminares en los apartados 1º, 3º, 4º, y 5º del artículo 256,1, que hacen referencia a los documentos en los que conste la capacidad, representación o legitimación del futuro litigante; los actos de última voluntad; los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, a petición del socio o comunero; o el contrato de seguro, ya que sería inútil la enumeración de los concretos documentos admitidos, de haber una norma que, con carácter general, admite cualquier documento. Y en cuanto a la posibilidad de la aplicación analógica de la norma a otros documentos distintos de los enumerados, lo cierto es que el artículo 4,1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, de modo que la analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos, por lo que responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley. Así las cosas, es lo cierto que, los concretos documentos que son admitidos como objeto de las diligencias preliminares en los apartados 1º, 3º, 4º, y 5º del artículo 256,1, se encuentran referidos a la legitimación activa (3º, y 6º) o pasiva (1º, y 5º) de los futuros litigantes en el pleito posterior que se prepara, siendo en estos casos la finalidad de las diligencias preliminares la correcta determinación de las personas que han de integrar la relación jurídica procesal en el futuro pleito (...) estando en este caso la finalidad de la exhibición más próxima a la naturaleza de los actos procesales de anticipación de la prueba, que se encuentra legalmente admitida, en sede de diligencias preliminares, únicamente en las materias específicas que se contemplan, que son las de sociedades, a instancia de un socio, pero no de un tercero (4º), o las reguladas en leyes especiales (7º, 8º, y 9º, en la redacción de la Ley 19/2006, de 5 de junio), no estando legalmente previsto para otras materias, o para relaciones contractuales o jurídicas de cualquier otro tipo. Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 ) que las diligencias preliminares son 'numerus clausus', por lo que solamente pueden solicitarse las concretas medidas establecidas en los nueve apartados en el artículo 256,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...' Es claro que, en el caso que se nos somete, la parte solicitante pretende la exhibición documental de documentos de los que puede disponer u obtener por otros medios, como la escritura del préstamo hipotecario y la de novación, debiendo haber obtenido copias o notificaciones de la notaría correspondiente, y con la clara finalidad de decidir el ejercicio de la acción, es decir, para valorar la viabilidad de la acción a ejercitar, o para aportar una prueba anticipada al proceso, como la misma señala, en relación a la cuadro de amortización, y tipo de cambio aplicado en cada liquidación, no para cumplir ninguna de las finalidades previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al recurrente en aplicación del art.398 LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Echevarría Terroba, en nombre y representación de Dª. Tania , contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2018 dictado en las actuaciones de diligencias preliminares seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia número 92 de Madrid , con el nº 1218/2018, confirmando dicha resolución.

2º. Imponer las costas al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 173/2019, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas arriba reseñadas.