Auto CIVIL Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 232/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00123/2018
Modelo: N10300
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2013 0008122
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000046 /2013
Recurrente: Prudencio
Procurador: MARIA TERESA POZO ARRANZ
Abogado: PAULINA GARCIA BRAVO
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO FERNANDEZ ROMERO
AUTO Núm.123/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (ponente)
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Recurso civil núm. 232/2018

Oposición a ejecución hipotecaria núm. 46/2013
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida
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Mérida, veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de oposición a ejecución hipotecaria número 46/2013, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 232/2018, en el que aparecen,
como parte demandante (apelante) D. Prudencio , que ha comparecido representado en esta alzada por la
procuradora Sra. Pozo Arranz y asistido por la letrada Sra. García Bravo y como parte demandada la entidad
CAIXABANK, S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Sra. Medina Cuadros
y defendida por el letrado Sr. Fernández Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida en los autos núm. 46/2013 se dictó auto el día 11 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice así: 'Desestimar la petición de suspensión el procedimiento formulada por D. Prudencio . Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante en la oposición a la ejecución.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 26 de septiembre de 2018, quedando los autos pendientes de dictar resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JESÚS SOUTO HERREROS.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Mérida de 11 de abril de 2018 , en el que se desestimó la oposición formulada contra la ejecución hipotecaria instada por Caixabank, S.A., que se dirigía contra la finca hipotecada por impago de la deuda derivada de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Siendo así las cosas, el recurso de apelación solicita en esencia la revocación del auto de instancia en lo que se refiere a la no declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, así como la pretensión de suspensión del procedimiento en tanto se sustancia determinada cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, lo que ha de desestimarse.

En relación con la suspensión del procedimiento hipotecario pendiente la referida cuestión prejudicial es ya muy reiterada la doctrina establecida por este Tribunal, de la que son exponente ad exemplum los AAAP 28-I-2018 Y 8-III-2018, plenamente aplicables a este caso. En este último se dice literalmente: ' Tiene que reconocer este Tribunal que la cuestión suscitada es muy controvertida. A raíz del planteamiento por la Sala I del Tribunal Supremo en auto de 8 de febrero de 2017 de diversas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, muchos Juzgados han procedido a suspender los procesos de ejecución en los que se reclamaba frente al incumplimiento de contratos de préstamo en que se había pactado el vencimiento anticipado de los plazos en el caso de impago de algunas de las prestaciones periódicas.

Y al respecto las soluciones adoptadas por las Audiencias Provinciales al resolver los recursos de apelación contra los autos acordando la suspensión de las ejecuciones han sido muy diversas.

Así hay Tribunales que entienden que contra dicho auto no cabe recurso de apelación con el argumento de que no estamos ante un supuesto de prejudicialidad civil, sino comunitaria, y que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil', se está refiriendo a procesos declarativos, no de ejecución (como es el presente caso). En este sentido, auto de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, de 26-9-2017, núm. 151/2017, rec.

235/2017 que a su vez cita los autos de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 15 Dic. 2008 ; Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de enero de 2002 ; la sentencia de la Audiencia de Burgos (Sec.2ª) de 18 de abril de 2002 y la resolución de 15 de febrero de 2005 de la Audiencia Provincial de Almería. Según esta última 'el examen de las actuaciones pone de relieve que no puede estimarse la cuestión propuesta por la parte demandada. En primer lugar, la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la Ley viene proyectada de un modo especial para los juicios declarativos, no para los procedimientos de ejecución, y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria 'para resolver sobre el objeto del litigio', expresión ésta que no casa con los procesos ejecutivos donde no existe un objeto en debate sobre el que resolver, sino que se trata directamente de proceder a la ejecutividad de un título, bien judicial o bien de otra índole.' No es este el criterio de este Tribunal que ya ha estimado varios recursos de queja contra autos que no admitían los recursos de apelación contra los autos acordando la suspensión a expensas de la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre ellos, el dictado en la presente ejecución de 27 de octubre de 2017 en el recurso de queja núm. 333/2017, porque entendemos que sí estamos ante una suspensión por prejudicialidad civil.

Otros Tribunales consideran que procede acordar la suspensión en tanto se resuelva la cuestión prejudicial. En este sentido, autos de las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 8ª, de 6-11-2017, núm 402/2017, rec. 709/2017 ; Barcelona, sec. 14ª, de 2-11-2017, núm. 298/2017, rec. 633/2017 ; Córdoba, sec. 1ª, de 25-10-2017, núm. 428/2017, rec. 656/2017 ; Lugo, sec. 1ª, de 19-10-2017, núm. 174/2017, rec. 558/2017 o Zaragoza, sec. 5ª, de 22-9-2017, núm. 538/2017, rec. 754/2017 .

(...) En otros casos, los Tribunales consideran que no procede la suspensión. Son el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, núm. 624/2017, rec. 918/2017 , por no existir cobertura legal.

El auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de su sección 4ª, no de la 5ª que hemos citado antes, de 14 de noviembre de 2017, núm. 492/2017 , rec. 419/2017 considera que 'El art 565 LEC , sobre el alcance y norma general de la suspensión de la ejecución, establece que sólo se suspenderá en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución.

Dicho precepto pone de manifiesto que la suspensión en la fase de ejecución es excepcional: o bien la Ley lo ordena, o bien las partes están conformes.

El art 695 p 2 LEC establece que formulada la oposición, se suspenderá la ejecución.

Ahora bien, la posible suspensión del proceso de ejecución por causa distinta a la del art 695 p 2 LEC , afecta al derecho a obtener una resolución sobre el fondo de la cuestión objeto de debate ( art 24. 1 CE ), por lo que ha de ser considerada la posición de las partes sobre la cuestión. Y en este sentido resulta que la parte ejecutada solicitó la suspensión y la parte ejecutante se opone, de modo que no hay conformidad en la paralización del proceso y no concurre un supuesto en el que esta situación procesal se ordene por la Ley, tal como refiere el art 565 LEC '.

El auto de la Audiencia de Valladolid, sec. 1ª, de 8 de noviembre de 2017, núm. 139/2017, rec. 301/2017 que considera que, 'para que pueda plantearse una cuestión prejudicial ha de existir un litigio pendiente en que deba aplicarse una norma de derecho comunitario. Tal supuesto se produce en el procedimiento en que se dictó el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 pero no en el procedimiento del que trae causa el presente rollo pues el procedimiento de ejecución aparece terminado habida cuenta que los ejecutados no se opusieron y se ha adjudicado la finca mediante subasta e incluso cedido el remate a un tercero cuya cesión ha sido aprobada por Decreto de la Letrado de la Administración de Justicia de 27 de septiembre de 2016 estando pendiente exclusivamente de la entrega al cesionario de la posesión real y efectiva de la finca subastada'.

Esta Audiencia Provincial, sección segunda, considera por auto de 8 de noviembre de 2016, núm.

148/2016, recurso 450/2016, que no cabe la suspensión, básicamente con arreglo los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por entender que no cabe la suspensión en proceso distinto de donde se ha planteado la cuestión prejudicial, sin que se extienda a otros litigios, por más que en estos se planteen cuestiones más o menos similares.

Y sin salir de Extremadura, el auto de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 24 de mayo de 2017, núm. 87/2017 nos dice: 'Pues bien, a la vista de lo expuesto, debemos revocar la resolución recurrida por cuanto, en efecto, el planteamiento de una cuestión prejudicial por un Tribunal, aunque sea el Tribunal Supremo, sólo obliga a decretar la suspensión del específico procedimiento donde se hubiere formulado.' Concl uíamos en la resolución que citamos que 'Esta Sala coincide con las posturas de aquellas Audiencias que niegan valor suspensivo a una cuestión prejudicial planteada en otro proceso, aunque sea por el mismo Tribunal Supremo, por muchas similitudes que tenga.

Consi deramos que los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea obligan a los órdenes jurisdiccionales nacionales, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho Interno y siempre que fuere necesario para emitir su fallo, someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la llamada cuestión prejudicial, cuestión que es optativa para los órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones sean susceptibles de ser revisadas por un órgano superior. El planteamiento de la cuestión determina la suspensión del proceso concreto en el que se plantee la cuestión, pero no existe ninguna previsión normativa nacional ni comunitaria sobre la posibilidad de extender dicha suspensión a otros procesos pendientes que se vean o puedan verse afectados por la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es más, la suspensión del proceso es regulada en nuestro proceso en el artículo 19 de la Ley Procesal Civil como una manifestación del derecho de disposición de las partes, que se puede ejercitar también en las siguientes instancias (v. gr., auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 ).

Por otro lado, el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el alcance y norma general de la suspensión de la ejecución, establece que sólo se suspenderá en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución, de modo que la suspensión en la fase de ejecución es excepcional: o bien la Ley lo ordena, o bien las partes están conformes.

Tambi én el artículo 695 núm. 2 de la Ordenanza Procesal sólo contempla la suspensión de una ejecución hipotecaria en caso de oposición por los motivos tasados que el precepto establece. Y excepcionalmente cabe la suspensión de una ejecución hipotecaria en el caso de tercerías de dominio ( artículo 696 de la LEC ) o prejudicialidad penal (artículo 697), pero nunca en el caso de prejudicialidad civil, contencioso-administrativa o comunitaria'.



SEGUNDO.- Proce de, entonces, y ateniéndonos a lo que es objeto del recurso de apelación examinar si la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de préstamo objeto de este pleito pueden o no considerarse abusiva: La cláusula establece esencialmente que podrá exigirse por anticipado el pago total del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas por impago de alguno de los plazos convenidos.

Pero también hay que señalar que se demostrado, y ello no ha sido desmentido por el apelante que el crédito con garantía hipotecaria fue suscrito en fecha 10-03-2006 y con fecha de vencimiento el 31-03-2036 fijándose el capital del crédito hasta el límite de 140.000 euros y que el ahora apelante dejó de abonar las cuotas correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2012 (ambos incluidos), dándose entonces por vencido el crédito, lo que motivó que la entidad bancaria procediese al cierre de cuenta en noviembre de 2012, sin que hasta la fecha el ejecutado haya abonado cantidad alguna ni conste que, al menos, lo haya intentado, de forma que el principal adeudado asciende a 129.711,54 euros, es decir, más del 90 % del principal.

Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones (v. gr. auto de 7 de febrero de 2017, núm. 12/2017, recurso 418/2016 y auto de 17 de abril de 2017, recurso 31/2017), 'Ciertamente, estamos ante una cuestión polémica, pues la jurisprudencia no es uniforme, y así, hay Tribunales que consideran que debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de la celebración del contrato, sin sopesar el modo y forma en que dicha cláusula se aplique después, es decir, sin que sea posible sustituir esa cláusula, que es abusiva en sus propios términos, por una norma como el artículo 693.2 de la LEC , corriente que se funda en la jurisprudencia del TJUE, o al menos, en una determinada interpretación de su doctrina; y otros, que es la corriente jurisprudencial predominante y la seguida por las dos Secciones, 2ª y 3ª, de esta Audiencia Provincial de Badajoz, que se inclinan por atender a la aplicación práctica de dicha cláusula.

Como decíamos en nuestro reciente auto de fecha 15 de diciembre de 2016, recurso núm. 252/16 'El examen del motivo que se refiere a la nulidad o validez de la cláusula de vencimiento anticipado ha de realizarse partiendo de la doctrina que, sobre esta cuestión, contiene la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre , y posteriormente, la sentencia del mismo Tribunal de 18 de febrero de 2016 .

Dicen estas resoluciones que '......el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

Y la sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Es decir, entiende el Alto Tribunal que la abusividad provendrá, en su caso, no de la mera previsión del vencimiento anticipado, que no es per se ilícita, sino de los términos concretos en que la condición general predispuesta permite ese vencimiento anticipado. Y al analizar los términos concretos de la cláusula habrá que tener en cuenta los criterios de esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, que, en el caso de los préstamos, tendrá que examinarse atendiendo a la cuantía y duración del contrato.

Ya antes del dictado de tales resoluciones, en el auto de 3 de julio de 2015 esta misma Sección había señalado que " ... aunque el vencimiento anticipado de una obligación, que implica la pérdida del beneficio del plazo y conlleva adelantar la exigibilidad de la misma, puede responder, al margen de las causas legales ( art. 1129 del C. Civil y otras disposiciones especiales) a que sea fruto de lo pactado por las partes (art. 1255 del Civil), es importante tener en cuenta que ésta, para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses que puedan ser apreciados como legítimos. De ahí que, si con carácter general podría predicarse algo similar de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando dicha cláusula haya sido predispuesta en sede de condiciones generales de la contratación, habrá de analizarse si verdaderamente tan contundente consecuencia responde a una justa causa; cuando esta lo sea el incumplimiento contractual, el vencimiento anticipado podrá ser considerado como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que debiera bastar ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, podemos considerar que, con un criterio que atienda a la lógica de las actuaciones humanas, en el marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que hay que tomar como referencia (sentencia 14 de marzo de 2013 C-415-11 ) un cliente individual no hubiera aceptado una cláusula que permitiera una lectura de la misma que posibilitase al banco dar por vencida totalmente la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo con sus intereses por la circunstancia puntual de que en un momento determinado solo hubiera podido pagarse una parte de una de las cuotas mensuales, o una sola de tales cuotas de capital, o los intereses (la cláusula de vencimiento anticipado en el caso que nos ocupa lo permite). Es más, el legislador ha demostrado con la reforma introducida por la Ley 1/2013 en el art. 693.1 de la LEC , que incluso la previsión que antes contenía ese precepto merecía ser revisada para proteger ahora más fuertemente al consumidor".

En el supuesto concreto que aquí analizamos, el vencimiento anticipado está contemplado en la escritura de préstamo hipotecario para el caso de " La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización o liquidación de intereses incluidos todos los conceptos que la integran...". Esta cláusula, en los términos en que está redactada no supera los estándares fijados por la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo que hemos reseñado anteriormente; el incumplimiento que contempla no puede considerarse como grave pues se trata del impago de una sola cuota de un total de 480, o incluso de una obligación accesoria como es el pago de los intereses. La ya citada sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 declara la nulidad, por abusiva, de una cláusula de vencimiento anticipado prácticamente idéntica a la que aquí examinamos, señalando dicha sentencia que " ...en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto a una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves ", añadiendo que " ...ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación...".

Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se insta el procedimiento habían resultado impagadas seis cuotas del préstamo, de un total de 480, quedando aún pendientes de pago las correspondientes a más de treinta años, habrá que analizar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que en abstracto es claro que concurre, y ello a la luz de las concretas circunstancias en las que se ha hecho uso de ella por parte de la entidad financiera;......' Y continuábamos 'Es cuestión ciertamente polémica la de si debe valorarse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado solo al tiempo de celebrarse el contrato, o si ha de considerarse, como indica el Tribunal Supremo, el concreto ejercicio que se hace de la mentada cláusula.

Quienes mantienen que solo debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado atendiendo a su literalidad, argumentan que el TJUE en sentencia de junio de 2012, declaró que, conforme al apartado 1 del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "...resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible". No puede, por tanto, sustituirse la cláusula de vencimiento anticipado que sea abusiva en sus propios términos por lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC (Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses...)'.

Sin embargo este Tribunal, en consonancia con la jurisprudencia predominante, y ya desde nuestro auto de fecha 18 de julio de 2016 , mantiene el criterio de atender a la aplicación práctica de la tan repetida cláusula de vencimiento anticipado. En el mismo sentido, citamos aquí el auto núm. 243/2016, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Cádiz -Sección 8 ª-, que a su vez recoge una serie de argumentos expuestos en el auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 24 de noviembre de 2015 y que pueden en este caso tenerse en cuenta para justificar que el impago de seis cuotas mensuales permite declarar vencido el préstamo: "...el impago de esas cuotas hace que el acreedor pueda representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato ya que la situación económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones, situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129.1º del Código Civil , esto es, la insolvencia del deudor que produce la pérdida del beneficio del plazo. A ello se añade que cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del capital con sus intereses a cargo del prestatario. Mientras que cuantitativamente, para determinar la entidad del incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo... y el impago... no hace sino incrementar dicha deuda. No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato".

Y más recientemente, el Auto de la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Badajoz, de trece de diciembre de 2016 , señalaba: "No ignoramos el principio de primacía del Derecho de la UE.

Esto es indiscutible. Sucede no obstante que las distintas resoluciones dictadas hasta el día de hoy por el TJUE no permiten concluir que deba valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de celebración del contrato, sin tener en cuenta su concreta aplicación. Ciertamente, cabe el control de abusividad en abstracto, pero con efectos no necesariamente absolutos. Hasta tanto no se resuelva la cuestión prejudicial C-421/14 presentada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander no podremos saber con certeza si, conforme al Derecho de la UE, para valorar la abusividad de una cláusula, se pueden tomar en cuenta las circunstancias posteriores a la celebración del contrato y si la cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse por no puesta aun cuando la entidad financiera haya esperado al impago de las cuotas mínimas previstas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la redacción dada por la Ley 1/2013.

En consecuencia, en el contexto actual, a falta de la interpretación definitiva del TJUE, la jurisprudencia comunitaria vigente no permite efectuar al respecto un juicio definitivo.

En un escenario así, al amparo del art. 1.6 del Código Civil , esta Sala se debe a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto a las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero . Estas dos resoluciones abordan precisamente el problema de las cláusulas de vencimiento anticipado que, en abstracto, son abusivas y que, en su aplicación práctica, no lo son. "' Y a la conclusión a la que llegamos no es óbice la reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, y así, como se dice en el recientísimo auto de fecha 2 de febrero de 2017, de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, recurso núm. 524/16, 'Es verdad una cosa: el hecho cierto de que una cláusula no haya llegado a aplicarse no impide al juez declararla nula y dejarla sin efecto. En concreto, la sentencia dice que es contraria al Derecho de la Unión una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo que prohíba al juez nacional, cuando ha constatado su carácter abusivo, declarar su nulidad y dejarla de aplicar.

Pero una cosa es eso y otra distinta es que el Derecho de la Unión obligue al juez nacional a declarar la nulidad y la ineficacia de una cláusula que solo es abusiva en abstracto, no en su aplicación práctica. El solo hecho de que la cláusula teóricamente abusiva no se aplique en la práctica no la convalida. Eso está claro: en abstracto, se pueden deducir todas las consecuencias oportunas de su carácter abusivo. Pero poder no es deber. Es solo una facultad del juez nacional, no una admonición o mandato jurídico.

Y si ponemos tal previsión en relación con el resto de consideraciones que el TJUE hace en su sentencia, podemos concluir que, en estos casos, la declaración de nulidad será circunstancial. Dependerá de cada caso.

El Derecho de la UE atiende a los siguientes criterios: -hay que ver si la cláusula produce al consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones.

-hay que comprobar si los hechos que permiten declarar vencido el préstamo tienen carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

-y hay que constatar si tal facultad es excepcional y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En este caso, estos criterios han sido respetados por que el elevado número de mensualidades impagadas, de modo que son lo suficientemente numerosas y son representativas de su voluntad de no cumplir el contrato y de no seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados. Estamos ante un hecho lo bastante grave como para hablar de frustración del contrato y para justificar el cese del aplazamiento. Además, el impago se ha producido cuando aún se debe algo más del 90 % del capital prestado en un periodo de amortización fijado en 30 años, del que faltaban 24. Bien es verdad que, en un análisis meramente matemático, porcentual entre el todo y la parte, puede parecer que el incumplimiento es relativo y nunca esencial. En préstamos hipotecarios a veinte o treinta años vista, unos cuantos meses pueden parecernos nada, pero, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones no puede medirse por simples criterios matemáticos. El incumplimiento no puede graduarse tomando solo en cuenta el porcentaje que representan los impagos sobre el total del préstamo. Debe tenerse en cuenta el número de impagos, sí, pero no es lo único determinante: la sucesión de impagos puede parecer ínfima sobre el total adeudado pero tal descubierto representa un riesgo inminente y manifiesto para los intereses del acreedor, pues la experiencia enseña que es difícil remediar esas situaciones. Tanto es así que el propio TJUE no habla de incumplimiento esencial: habla solo de incumplimiento suficientemente grave. Y el propio juicio de abusividad no solo se ciñe a la dimensión del incumplimiento: atiende también a las posibilidades que tiene el consumidor de poder revertir la situación. Consciente de las consecuencias que entraña el vencimiento anticipado, el Derecho de la Unión protege al consumidor no solo en el trayecto que lleva a la resolución sino también después, una vez alcanzada la meta. Debe darse la posibilidad al prestatario de enervar la resolución. Y esta posibilidad la tenía los hoy ejecutados, podían liberar el bien y rehabilitar el préstamo al amparo del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : es decir, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviesen vencidas al tiempo de presentación de la demanda. Sin embargo, no lo han hecho.

En fin, realmente la última sentencia del TJUE no representa una novedad en el panorama jurídico preexistente: el tribunal de Luxemburgo viene a reiterar su doctrina anterior.

Concluyendo, en el supuesto que nos ocupa, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ha de darse por buena, no concurre abusividad real, y por ello, no cabe dejar sin efecto la ejecución despachada, procediendo la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- Las costas de la segunda instancia se imponen al apelante, dada la desestimación íntegra de su recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra el auto de fecha 11-IV-2018 dictado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida , que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.