Auto CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 387/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00123/2019
Rollo Núm. ...................387/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de DIRECCION000 .-
Ej. F. P. Familia Núm....175/2016.-
A U T O Núm. 123
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 387 de 2019, contra el auto dictado por el
Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en Ejecución Forzosa en Procesos de Familia Núm.
175/2016, en el que han actuado, como apelante Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Aranda Velasco, y defendido por la Letrada Sra. Díaz Serrano, y como apelado María Inmaculada ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado, y defendido por el Letrado Sr. Hormigos
Palencia.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , se sigue Ejecución Forzosa en Procesos de Familia Núm. 175/2016, a instancia de María Inmaculada , en el que con fecha 13 de diciembre de 2018, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN instada por la representación procesal de D. Octavio , y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que siga adelante LA EJECUCIÓN FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA NÚMERO 175/2016, interpuesta por el Sr. Corrochano Vallejo, Procurador de los Tribunales y de D.ª María Inmaculada , por la cantidad de 3.174,75 €, todo ello sin expresa imposición de las costas de esta oposición a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución. -

Fundamentos

PRIMERO: Se alega error en la valoración de la prueba respecto de lo que el auto considera gastos extraordinarios por entender que todos ellos son gastos ordinarios que entran dentro del concepto de manutención, habitación, educación y vestido de la pensión de alimentos establecida y también se alega infracción del ART. 218.2 DE LA LEC, ART. 120.3 Y ART. 24 de la Constitución por falta de motivación.

Concretamente se incluye dentro del concepto de gasto extraordinario los gastos del pago del colegio, un curso de manipulador de alimentos realizado por la hija, así como las clases de inglés; y de otro lado los gastos de lentes de contacto y gafas graduadas que del mismo modo se reclaman; basando su resolución en que dicho gasto fue consensuado en el Convenio Regulador de 13 de Febrero de 2007, aprobado por Sentencia de 26 de Abril de 2007, en cuya ESTIPULACIÓN TERCERA, PÁRRAFO 3º decía: 'Además, los cónyuges sufragarán en la misma forma, por mitades e iguales partes, los gastos extraordinarios de educación y sanidad no cubiertos por seguro medico, que se produzcan durante la vida de la hija menor, previa propuesta y justificación, salvo casos de racional y urgente necesidad'.

En relación a los gastos relativos al pago del Colegio ' DIRECCION001 ' (Documento núm. 3) que ascienden a 5.110 euros, incurre el Juzgador en un error al valorar que el recurrente ha aceptado tácita-mente dicho gasto, por cuanto mi patrocinado manifestó en el acto de la vista de forma expresa y rotunda, no haber consentido ni haber participado de la decisión de llevar a su hija a un Colegio Privado. No obstante, lo anterior, no se trata de un gasto imprevisible, sino que además de previsible es duradero en el tiempo, siendo dicho gasto ordinario.

Respecto del Documento 42, relativo a las 9 cajas de lentes de contacto (mensuales cada una de ellas) compradas con fecha 11 de enero de 2016 y por importe total de 777,50 euros, se puso ya de manifiesto que no era necesario asumir dicho gasto de una vez, salvo que se pretendiese exagerar el importe de la presente reclamación. No obstante, se pretende que sin previa comunicación ni justificación se abone por mi patrocinado el 50% del importe de 1.102,50 euros.

No se justificó ni en el acto de la vista ni con la interposición de la demanda, la necesidad de realizar por parte de la hija menor de edad un curso de manipulación de alimentos, ya que el mismo se aleja de la actividad escolar de la menor que se encuentra estudiando bachillerato, desconociendo qué es lo que lleva al Juzgador a considerar que dicho gasto es exigible al padre por tratarse de un gasto necesario y racional (documento número 38 por importe de 43,00 euros, máxime cuando existen numerosos organismos que imparte esta serie de cursos de forma gratuita y subvencionada.

Ni tampoco se acredita con la aportación del Documento número 37 de la demanda, que la hija menor asista a clases de inglés, no teniendo lógica que asista a una supuesta escuela en una localidad distinta del municipio donde reside, esto es, DIRECCION002 (Toledo) o de la localidad donde radica el Colegio de la hija, en DIRECCION000 . Se aporta únicamente un detalle de movimientos del BBVA, sin certificar quien recibe el pago, ni concepto al que corresponde, salvo texto manuscrito por la demandante que nada prueba al respecto.



SEGUNDO: En el auto recurrido se expone 'en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo aparecen reflejados expresamente como gastos extraordinarios consensuados entre ambos progenitores los de educación y los de sanidad no cubiertos por seguro médico que se produzcan durante la vida de la hija menor, previa propuesta y justificación, salvo casos de racional y urgente necesidad. Por tanto, es claro que para los gastos de educación y de sanidad no es necesario acudir al incidente previo de declaración de gasto extraordinario porque ya están pactados ambos de manera expresa en el convenio de mutuo acuerdo judicialmente aprobado.

En segundo lugar, si bien lógicamente el ejecutado niega consenso alguno sobre el colegio elegido para estudiar su hija, sin embargo, no acredita que dicha oposición se efectuara a través de la articulación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria cuando existe conflicto entre los progenitores acerca del ejercicio de la patria potestad, lo que implícitamente debe entenderse como que ha consentido al menos de forma tácita dichos gastos de educación de su hija.

Además, no es muy creíble que si la hija antes de divorciarse acudía ya a dicho colegio privado de la DIRECCION001 no lo supiera o no lo consintiera.

Finalmente, el convenio regulador permite hacer uso de los gastos previamente por un progenitor en casos de racional y urgente necesidad, y a juicio de este juzgador los gastos tanto de educación como de sanidad son casos claros de racional necesidad para la menor, máxime cuando la enseñanza es obligatoria y son perfectamente razonables, tratándose de la salud y de la educación de la hija común menor de edad.

Así pues considero como gastos extraordinarios los referidos en el certificado de la DIRECCION001 - documento número tres de la demanda -, las lentes de contacto y la gafa graduada - documento número cuarenta y dos -, el curso de manipulador de alimentos - documento número treinta y ocho - y finalmente las clases de inglés en la escuela municipal de DIRECCION003 , de manera que el total de tales gastos suman la cifra de 6.349,5 euros, de modo que la mitad de los mismos deberán ser abonados por el ejecutado en la cantidad de 3.174,75 euros.



TERCERO: Antes de entrar en los motivos de apelación se alega que el Juzgador de Instancia de un error aritmético en la cuantificación de dichos gastos extraordinarios que señala en 4.276,72 euros, cuanto tras las alegaciones oportunas vertidas por esta representación procesal en nuestro escrito de oposición de fecha 18 de Octubre de 2016, la propia parte actora en sus HECHOS

CUARTO Y

QUINTO DEL ESCRITO DE IMPUGNACIÓN DE LA OPOSICIÓN (escrito de fecha 18 de Enero de 2018) subsanó el error advertido y corrigió las cantidades reclamadas, fijando en su apartado c) los gastos extraordinarios en CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (4.087,47 €) sin embargo en el mismo Fundamento Cuarto in fine se especifican las cantidades concretas que se consideran como gastos extraordinarios y que cuantifica en 6.349,50 € sin que el apelante haya especificado en que afecta el error aritmético anterior a esta cantidad que es la tenida en cuenta para seguir adelante la ejecución .



CUARTO.- Empezando por la oposición basada en la cuestión formal de no haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la LEC . Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sección, AAP de Toledo 18 de septiembre de 019 'Resulta claro que el legislador ha insertado, antes de que se produzca el despacho de ejecución, un incidente que tiene como objeto y contenido determinar la naturaleza de los gastos que se reclamen, esto es, si se trata de gastos ordinarios, y por ende incluidos en la pensión que por alimentos haya de ser satisfecha y por ende no reclamables, o bien son ciertamente extraordinarios. Una vez que se haya determina-do, de un modo definitivo, su naturaleza se habrá de proceder bien al pago, de modo voluntario o bien por medio de ejecución forzosa, o bien simplemente no se reclamados. En este caso hay varias razones por las que este motivo no puede ser estimado. En primer lugar, porque la estimación del motivo debería dar lugar no a la revocación del auto sino a la declaración de nulidad, siempre y cuando se haya generado indefensión a la parte, puesto que se trata de una infracción de norma de procedimiento, pero el recurrente no solicita de esta Sala tal declaración, y de oficio puede realizarse y además no se le ha privado de alegar sobre todos los extremos. Ha podido cuestionar si se trata de gastos extraordinarios o no y también todo lo relacionado con las sumas que se le reclaman, ello resulta de la simple lectura de su escrito de oposición.

En segundo lugar, es que no se indicó, en su escrito de oposición, que fuese preciso determinar antes si lo que se reclamaba son o no gastos extraordinarios, en virtud de las previsiones del art. 776,4 citado. En su escrito se solicitaba la desestimación de la demanda no que se declarase que los gastos no eran extraordinarios, pretensión acorde con lo que debería haber constituido el objeto del incidente, tal y como ahora se reconoce en el recurso. Por tanto, se trata de una cuestión nueva que no puede ser traída a esta alzada.

Y aún existe una tercera razón. La necesidad de que el incidente se genere se ha de reducir a los casos en los que los gastos puedan o no ser extraordinarios pero ello porque no cumplan con las notas que la jurisprudencia y los Tribunales vienen señalando para conceptuarlos y así si los gastos se refieren a todo aquello que tiene que ver con el concepto amplio de alimentos que el art. 142 del Código Civil recoge, como son gastos relativos a la salud, la educación y en general los que buscan subvenir a las necesidades de desarrollo integral del menor, no puede pretenderse que hayan de ser determinados, en cuanto a su naturaleza, de un modo previo puesto que es obvio que, con independencia de si son o no debidos y si se han cumplido o no otras condiciones necesarias para su exigencia, el resultado será, evidentemente, la afirmación de su carácter de gasto extraordinario. Dicho de un modo más claro, si se trata de gastos que se vinculan con obligaciones que conforme al art. 154 del Código Civil nacen del ejercicio de la patria potestad no precisarán de la determinación previa de su naturaleza.

El término extraordinario tiene, según el diccionario de la Real Academia, varias acepciones. Una, y no la primera, es la que sirve de fundamento a la interpretación que hace la parte recurrente, extraordinario como algo opuesto a lo ordinario. Sobre esta idea todos los gastos o bien son ordinarios o bien extraordinarios, pero siempre dentro del mismo ámbito en el que ambos se incluyen. Pero la primera de las acepciones es la de 'fuera del orden o regla natural común'. Con ello cabe una segunda idea acerca del concepto de gasto extraordinario como aquello que está fuera del ámbito al que se refiere y en tal caso no se contrapone a ordinario según el convenio o la sentencia, sino que se refiere a los que quedan fuera del ámbito de regulación de uno y otra.

Desde esta perspectiva se podría decir que existen dos tipos de gastos extraordinarios, los que tiene reflejo en la sentencia sin necesidad de especificarlos porque se relaciona con las necesidades de los menores, como pueden ser los de salud, y respecto de los cuales la distinción con los ordinarios estriba en las notas que la jurisprudencia señala, en especial la de no ser previsibles, y aquellos que aun relacionados con las necesidades de los menores no pueden ser contemplados a la hora de convenir la regulación de la situación que se genera con la ruptura de la pareja. Estos son los que, por esa falta de inmediata relación han de ser determinados como debidos o no.

La distinción tiene otro aspecto práctico. En tanto que los gastos extraordinarios posibles no pueden ser cuestionados sino desde la perspectiva de su necesidad y su cuantía los que surgen al margen del convenio o sentencia pueden rebatirse también en el aspecto de estar relacionados con las necesidades de los menores, siendo esa relación la que se ha de determinar en el incidente al que se refiere el art. 776,4 Y en fin la razón de ser del incidente previsto en el art. 776,4 no es otra que la de dotar de un título ejecutivo al progenitor que reclama los gastos. Pero si los que son objeto de la reclamación quedan amparados por la sentencia existirá un título que sirve de base a la reclamación sin perjuicio de que, al igual que sucede con las normas generales sobre ejecución se recogen en el Libro III, al que se remite el art. 776 en su párrafo primero, pueda oponerse por razones de fondo o de forma, y serán aquellos a los que se ha hecho mención en el párrafo anterior los que se han de considerar abarcados por el título que se ejecuta. - ' Por lo tanto, traída la doctrina expuesta a este caso, en la medida que ni se ha pedido la nulidad, ni se ha causado indefensión porque se ha podido alegar sobre la consideración o no de los gastos como extraordinarios procede desestimar este motivo formal oposición.

En todo caso como establece el AAP Barcelona 3 de octubre de 2019 'de los conceptos son claros y no generan duda; no procede acudir al procedimiento establecido en el art. 776.4 LEC porque no es necesaria declaración judicial expresa sobre su naturaleza. Las partes la han establecido de común acuerdo en el propio Convenio Regulador. El pacto los reseña y detalla específicamente y los excluye como cuota de colegio. El título expresa con claridad y define sin dejar lugar a dudas cuales son los gastos que califica de extraordinarios y dentro de los que ejemplifica se encuentran los reclamados. 'Por lo tanto la primera cuestión será comprobar si existe un convenio regulador en el que las partes han pactado lo que consideran como gastos extraordinarios.



QUINTO.- Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema en la AAP de Toledo de 25-9-2019 : ' Ciertamente la STS de 15de octubre de 2014 seguida por otras posteriores como las de 21 de septiembre de 2016 y 13 de septiembre de 2017 estableció como doctrina que 'Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' Ahora bien, en el caso que nos ocupa existe un convenio regula-dor ratificado y aprobado judicialmente en sentencia que se ejecuta, que establece una regulación diferente por libre voluntad de las partes, el cual distingue con claridad los gastos extraordinarios derivados de la salud de la hija, que salvo caso de urgencia serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges, de los gastos de educación, señalando que 'además de la pensión de alimentos citada, ambas partes acuerdan asumir por mitad (50%) de (sic) los gastos extraordinarios, como pueden ser los pagos realizados para la educación de su hija, tales como guardería, academias, comedor, libros, transporte, uniformes, equitación deportiva, excursiones etc'.

Existe por tanto en este caso una previsión concreta en el convenio regulador acerca de lo que los padres quieren considerar como gasto extraordinario, habiendo señalado esta Sala en sentencia de 14 de marzo de 2018 que 'el Tribunal Supremo ha dotado a los convenios reguladores de la naturaleza de auténticos negocios jurídicos de derecho de familia y en tal sentido permite que los cónyuges establezcan los pactos o acuerdos que tenga por conveniente, con las únicas limitaciones que los arts. 6 apartados 2 , 3 y 4 y 1255 del Código Civil establecen. Desde esta perspectiva, como negocio jurídico que es tiene fuerza entre los otorgantes desde el momento en que concurren consentimiento, objeto y causa ( art. 1254 del Código Civil ). Y desde ese momento son obligatorios para las partes (art. 1258) ya que el Tribunal Supremo ha dotado a los convenios reguladores de la naturaleza de auténticos negocios jurídicos de derecho de familia. La jurisprudencia ha venido a reconocer la eficacia de los convenios reguladores aun cuando no estén aprobados judicialmente y así la sentencia 116/2002 de 15 de febrero recuerda que ' la doctrina que reconoce plena eficacia inter partes a los convenios entre los cónyuges, aunque carezcan de la sanción judicial, se haya plenamente consolidada en la Jurisprudencia de esta Sala, expuesta en el fundamento segundo de esta resolución. Por otro lado, y además de ello, la Sentencia de 22 Abr. 1997 distingue entre los convenios con y sin homologación judicial, y si bien considera tal homologación conditio iuris de eficacia del convenio regulador del art. 90 CC, en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255. También en las Audiencias Provinciales existe el mismo acuerdo, se puede citar en este sentido la sentencia 176/2016 de 20 de abril de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se recogen resoluciones de otras Audiencias, como la de 7 de abril de 2008 de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares.

Si bien no faltan otras que estiman que la muy citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 , que sirve de punto de partida para razonar sobre la validez de los convenios reguladores no homologados, no se refiere a un convenio regulador suscrito con el fin de ser presentado a un procedimiento de nulidad, separación o divorcio sino que los cónyuges lo redactaron para regular sus relaciones particulares, así se pueden citar las de Alicante de 8 de marzo de 2012 ; Asturias de 7 de abril de 2014 , Guadalajara de 9 de diciembre de 2014 o Badajoz de 12 de noviembre de 2015, así como otras resoluciones anteriores como como la de la Audiencia de Madrid, Sección 22ª, auto de 8 de junio de 2004. Y la razón de ser de esa negación de efectos descansa en la afirmación de que de otorgarse tal eficacia la necesidad de aprobación judicial pierde todo su sentido y validez, siendo mero acto formal.

Ahora bien decíamos en nuestra S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 12.4.2012 , que 'el convenio regulador de la separación o del divorcio consensual, aún sin ser ratificado judicialmente, tiene la eficacia de un negocio jurídico de derecho de familia, como expresión del principio de la autonomía privada, aún cuando para ser considerado como verdadero y propio convenio regulador requiera la aprobación judicial, como 'conditio iuris', determinante de su eficacia jurídica en este concreto campo, según expresa de manera nítida la sentencia del Tribunal Supremo de 22.4.1997 , que distingue tres supuestos concretos y particulares en lo relativo al aludido convenio a saber: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico del derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente que queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 del Código Civil . Por su parte, la STS.

de 25.6.1987, declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; y la STS. 26.1.1993, añade que la falta de aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses queridos por las partes. Esta doctrina ha sido llevada profusamente a sentencias de las Audiencias Provincia-les, entre otras, y a lo que a nosotros interesa, las SS. Madrid, Serc. 10ª, de 3.6.2000 y 3.05.2002 , o de la Sec. 20ª de Madrid de 13.10.2005 ; Alicante, Sec. 7ª 25.04.2003, etc .; y añade la S. AP. Cuenca de 30.6.2010 , que tratándose de un convenio no sancionado judicialmente, debe señalarse que el principio de la autonomía de la voluntad contractual alcanza aquéllas materias sobre las que las partes pueden disponer libremente sin cortapisa alguna, como acontece con los pactos de contenido meramente económico o matrimonial, como así ha sido sostenido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de febrero de 2002 , entre otras muchas. En cambio, como señala la S. AP. Lleida, Sec. 1ª, de 23.7.2003, acota la materia cuando señala que '... sin embargo carecen de eficacia los acuerdos alcanzados respecto de aquéllas otras cuestiones relativas al ámbito de la personalidad, en especial, las referidas a los menores de edad, cuando no hubieren contado con la necesaria y preceptiva homologación judicial', lo que, desde luego, aquí no es el caso.'

SEXTO.- Dice el auto recurrido ' Por tanto es claro que para los gastos de educación y de sanidad no es necesario acudir al incidente previo de declaración de gasto extraordinario porque ya están pactados ambos de manera expresa en el convenio de mutuo acuerdo judicialmente aprobado. 'El Convenio Regulador de 13 de febrero de 2007, aprobado por Sentencia de 26 de Abril de 2007, en cuya ESTIPULACIÓN TERCERA, PÁRRAFO 3º decía: Además, los cónyuges sufragarán en la misma forma, por mitades e iguales partes, los gastos extraordinarios de educación y sanidad no cubiertos por seguro medico, que se produzcan durante la vida de la hija menor, previa propuesta y justificación, salvo casos de racional y urgente necesidad.

De acuerdo con la redacción dada por los cónyuges al redactar el convenio , lo cierto es que no hacen una enumeración concreta a la hora de especificar que conceptos dentro de la educación o sanidad consideran como extraordinarios para que sean sufragados por mitad con lo que no se puede considerar que los cónyuges en este caso han querido pactar de mutuo los conceptos concretos que dentro de la sanidad o la educación consideran que se deben abonar por mitad por lo que procede aplicar a cada uno de los gastos reclamados la doctrina que define a los gastos como ordinarios o extraordinarios según sus características .

Empezando por los conceptos reclamados y concretamente la educación es un hecho admitido que en el momento del divorcio la hija acudía a un colegio de la DIRECCION001 , es decir las partes a la hora de suscribir el convenio ya contaban con este gasto.

Según recoge el T.S., sentencias 579/2015 de 15 de octubre y 500/2017 de 13 de septiembre, los gasto que son regulares, periódicos y previsibles no son gastos extraordinarios, y específicamente no lo son todos los que se refieren a gastos de enseñanza, pagos de recibos de colegio, libros y material escolar. Estos, en tanto que integrados en el concepto legal de alimentos del art. 142 del Código Civil han de quedar cubiertos con el importe de la pensión y es también en contemplación de ellos, y no solo los alimentos en sentido estricto, como se ha de fijar la cuantía de la pensión.

En palabras del auto 62/2019 de fecha 14 de mayo de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz 'Por lo tanto, para ser calificado de gasto extraordinario debe ser (por todas, STS 11-III-2010): 1º.- Necesario. Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista ( SAP Toledo de 19 enero 2010); 2º.- No tener una periodicidad prefijada; 3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que tales gastos pueden surgir o no; 4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante y 5º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios' Con estos presupuestos, el gasto del Colegio al que acudía en el momento del divorcio no puede considerarse como extraordinario por ser necesario. periódico y previsible por lo que procede estimar este motivo de impugnación.

Sin embargo, respecto de las clases de inglés en el recurso no se alega que sean periódicas o previsibles por lo que debe considerarse como extraordinarios y abonables por mitad, teniendo en cuenta que se trata de una escuela municipal por lo que nada de extraño parece que tenga dichas clases.

En cuanto al importe de las lentillas no alega el apelante que su hija no las necesite, sino que se han comprado muchas, alegación que debe desestimarse pues no se ha puesto de manifiesto cual era la cantidad normal abonada por este concepto antes del divorcio para poder comparar y en todo caso se han de incluir como extraordinarios todos los referidos a gastos de óptica. Los gastos sanitarios, y en general todos los referidos a la salud, son por esencia irregulares, dado que no se puede saber si serán o no necesarios y, en su caso, cuál será el importe de los mismos, lo que, por tanto, los hace imprevisibles. La periodicidad también puede ser cuestionada de modo que no se pretenda una continua percepción por mero capricho y no por necesidad real, si bien en este caso, que se refiere a gastos de óptica, no podemos decir que se deduzca que no resultan necesarios puesto que puede ser normal que se precise reposición de lentillas en plazos cortos de tiempo.

Respecto del gasto reclamado como curso de manipulación de alimentos, por importe de 43,00 euros lo cierto es que no parece que sea parte de una clase normal educativa que pueda haberse previsto a la hora de entender como gastos educativo a la hora de redactar el convenio por lo que calificarse de extraordinarios teniendo en cuenta que ni su importe es excesivo ni es nada extraño pues es un curso necesario para trabajar en la hostelería por lo que procede desestimar la oposición de este motivo .

En definitiva lo que procede por tanto estimar parcialmente el recurso y descontar 5.110 € correspondientes al pago al Colegio ' DIRECCION001 'a la cantidad de 6.349,5 , lo que da un importe de 1.239, 5 € siendo la mitad 619,75 € que es el importe por el que se despachará ejecución.

OCTAVO: No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y dado que la demanda solo es estimada en parte tampoco procede efectuar en cuanto a las costas de la primera instancia. - .-

Fallo

La Sala ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 13 de diciembre de 2018, en el procedimiento Ejecución Forzosa en Procesos de Familia Núm. 175/2016, que se revoca en parte acordando que siga adelante LA EJECUCIÓN FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA NÚMERO 175/2016, interpuesta por el Sr. Corrocha no Vallejo, Procurador de los Tribunales y de D.ª María Inmaculada , por la cantidad de 619,75 € todo ello sin expresa imposición de las costas de la apelación ni de la instancia a ninguna de las partes c on devolución del depósito para recurrir.- Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.